2007 (Estudios)

Es usual en la teoría del Derecho la definición de la eficacia social de las normas por referencia al cumplimiento de las mismas o, caso de incumplimiento, su aplicación por el juez1. Cumplimiento y aplicación resultan así las claves para la definición de eficacia.

Es también habitual la distinción entre este concepto de eficacia  y el de eficacia o efectividad social como “capacidad para obtener, por medio de normas jurídicas, estados de cosas socialmente valiosos”2.

La consecución de determinados estados de cosas es el fin que el legislador se ha propuesto3. Al diseñar la ley, sólo después de determinados los fines procede considerar qué normas serían aquellas que, caso de ser cumplidas, producirían el estado de cosas socialmente valioso deseado (acorde con los fines), y qué otros efectos, deseables o no, es previsible que de tales normas deriven; después –en realidad, simultáneamente, o en procesos iterativos- , si tales normas pueden ser cumplidas y si es previsible que lo sean, qué obstáculos encontrarán para ello, qué otras medidas legales o de otro tipo son necesarias o útiles para lograr el cumplimiento, cómo incentivar el cumplimiento; se plantean también cuestiones sobre la aplicabilidad de las normas en caso de incumplimiento, necesidad de normas procesales u orgánicas de los tribunales, ejecutabilidad de las sentencias.

En la teoría del derecho, el análisis del concepto de eficacia parte del concepto de cumplimiento. Se entiende que a través del cumplimiento de la norma se consiguen los resultados y consecuencias considerados valiosos para la sociedad; o bien, en caso de incumplimiento, la aplicación de la norma por los jueces trata de conseguir resultados equivalentes4.

Ahora bien, el concepto de cumplimiento de normas es todo menos claro o sencillo. Aquí, y por su estrecha relación con el Derecho civil, me interesan estos dos aspectos:

a) Cumplimiento parece que sólo puede predicarse respecto de normas regulativas de mandato5, es decir, de las que ordenan o prohíben (con los operadores deónticos de obligación o prohibición). No cabría cumplimiento de normas permisivas; tampoco respecto de las que atribuyen poderes (normas de competencia); menos aún respecto de normas puramente constitutivas o de enunciados conceptuales, como las definiciones. Tampoco parece que “cumplimiento” sea un concepto adecuado para entender la eficacia de las normas dispositivas o supletorias, que constituyen, junto con las otras categorías distintas de las regulativas de mandato, la inmensa mayor parte de las normas contenidas en los códigos civiles. En consecuencia, el análisis de la eficacia de las normas debe ser completado y enriquecido ampliamente para que sea verdaderamente útil en el campo del Derecho civil6. En realidad, mantener el concepto de eficacia estrictamente relacionado con el de cumplimiento parece reflejar la concepción elemental de los sistemas jurídicos como conjunto de mandatos respaldados por amenazas y resulta adecuado únicamente, si acaso, para el análisis de las normas penales (los delitos como incumplimiento).

b) Cumplimiento no es la mera correspondencia de la acción de los sujetos con el contenido prescriptivo de la norma, sino que requiere no sólo el conocimiento de la misma, sino que ésta haya servido de motivación para la acción.

Las cuestiones suscitadas en a) y b) están interrelacionadas, y así se plantean explícitamente en la literatura especializada. P. Navarro7 distingue entre “correspondencia”, “acatamiento” y “cumplimiento” del siguiente modo: “Una norma (N) prescribe el estado de cosas o la acción p y los sujetos normativos producen p” (correspondencia); “Una norma (N) prescribe el estado de cosas o la acción p, los sujetos normativos conocen la existencia de (N) y producen p” (acatamiento); “Una norma (N) prescribe el estado de cosas o la acción p, los sujetos normativos conocen la existencia de (N) y producen p en virtud de (N) (cumplimiento).

Pues bien, en su opinión, “explicar el concepto de eficacia solamente en términos de correspondencia no pone de manifiesto que el predicado ‘eficacia’ es utilizado naturalmente en el caso de aquellos enunciados destinados a promover conductas, es decir, prescripciones”. “El concepto de eficacia tiene que explicarse de manera tal de vincularlo específicamente con el concepto y función de las prescripciones”, precisamente porque “la función de las prescripciones es promover o evitar ciertas conductas. Por consiguiente, es un error desvincular el concepto de eficacia de los sistemas normativos de la función motivadora que caracteriza a estos sistemas”. En definitiva, “un concepto de eficacia útil para la teoría jurídica es dependiente del concepto de prescripción. La simple relación de correspondencia no puede constituir, sin distorsión del concepto de prescripción, el concepto de asignación de eficacia (aun cuando pudiese ser de ineficacia)”8.

Esta es una importante limitación de la concepción de la eficacia como cumplimiento, pues sólo tiene sentido respecto de las normas regulativas de mandato (que obligan a hacer algo, o prohíben hacer algo). Quedan fuera las normas regulativas de permisión, así como las que confieren poderes, las constitutivas y los enunciados legales puramente conceptuales, como las definiciones. Navarro lo afirma expresamente para las primeras mencionadas:

“Incidentalmente, esto arroja luz sobre un punto importante: no tiene sentido predicar eficacia en el caso de las normas permisivas. La característica distintiva de la eficacia no es la existencia de una correspondencia sino el carácter deóntico de la norma en cuestión. Esto se demuestra claramente al considerar dos normas, una que permite el contenido proposicional p y otra que obliga a producir p. Supongamos que los sujetos normativos hacen –p. Sólo en el segundo caso es natural predicar ineficacia, aun cuando sea verdadero también del primer caso que no existe relación de correspondencia entre las acciones de los sujetos y los contenidos normativos. Esto no significa que las normas permisivas sean irrelevantes, ya que éstas son una importante herramienta de análisis de la dinámica de los sistemas jurídicos”9.

Comenzaré con una observación sobre la última frase, según la cual las normas permisivas son “una importante herramienta de análisis” y, al parecer, ninguna otra cosa. Como si las normas permisivas –en el sentido amplio en que parece utilizado el término: las regulativas que no son de mandato- carecieran de toda función sustantiva, de toda relevancia social distinta de la de ser “herramientas de análisis”. Es posible que esta presuposición de Navarro tenga ascendencia kelseniana: las normas permisivas –entre ellas, las que atribuyen poderes– no serían más que fragmentos de normas; la norma completa consiste en la sanción para el caso de incumplimiento de una prescripción.

El caso es que parte importante de las normas de Derecho civil son de permiso, aunque frecuentemente actúan acompañadas de otras de mandato dirigidas a los terceros o a la autoridad (así pueden analizarle las normas que atribuyen derechos subjetivos).

Cabe intentar una apreciación de la eficacia de las normas permisivas desde este punto de vista, sin renunciar a la implicación entre eficacia y cumplimiento. Si la permisión va acompañada del deber de otros sujetos de no impedir la acción permitida, y en la mayor parte de los casos los terceros no infringen este deber de abstención (o, cuando lo infringen, los tribunales remueven el obstáculo y sancionan al infractor) la norma de permiso sería eficaz.

Las normas que atribuyen poderes (contraer matrimonio, contratar, testar…) van acompañadas en el Derecho privado, de ordinario, por normas de permiso (el ejercicio de los poderes de Derecho privado es, de ordinario, discrecional). Cabría apreciar su eficacia atendiendo al cumplimiento de los correlativos deberes de los terceros (prohibición de interferir).

Para las normas constitutivas –o algunas de ellas- podríamos decir de forma análoga que son eficaces si los demás no discuten el estado o situación constituido por la norma o si, en el caso de que lo discutan o impidan sus consecuencias, los tribunales declaran la situación producida e imponen sus consecuencias. Por ejemplo, la norma que atribuye la mayoría de edad por el cumplimiento de los dieciocho años podría analizarse de este modo desde el punto de vista de la eficacia: es eficaz si en la mayor parte de los casos los mayores de dieciocho años son tratados como mayores de edad.

Generalizando, podríamos decir que una norma de permiso, una norma de competencia o una norma constitutiva es ineficaz si los demás sujetos impiden la acción permitida o las consecuencias de la situación adquirida y los tribunales no sancionan esta conducta.

Un concepto de eficacia –y de ineficacia- como el anterior, que sigue basado en el criterio del cumplimiento (o, si no, aplicación) tiene alguna utilidad. Ciertamente, no es indiferente desde el punto de vista de la consecución del estado de cosas deseado por el legislador que se impida actuar a los sujetos en los supuestos en que el legislador permite la acción sin que los tribunales garanticen la posibilidad de la acción permitida. Pero ¿podemos decir que todas las normas que, según este criterio, no son ineficaces, están dotadas de eficacia social?

Como hemos visto, para Navarro la mera correspondencia entre la conducta de los destinatarios de la norma y el contenido de ésta (coincidencia), prescindiendo de los motivos de la conducta y aun del conocimiento que los sujetos puedan tener de la norma, es irrelevante para apreciar la eficacia de las normas. También Liborio Hierro sostiene que “una investigación de la eficacia-correspondencia arrojaría resultados sin ninguna capacidad explicativa sobre la función de la(s) norma(s) investigada(s) y sin ninguna utilidad político-jurídica10.

Hierro propone como ejemplo histórico la promulgación del Fuero Juzgo por Fernando III, quien , según dice, “lo que en realidad estaba haciendo era legislar Derecho consuetudinario lo que, con toda probabilidad, le dotaba de un alto grado de correspondencia en cuanto que la conducta de todos los que, por costumbre, estuvieran cumpliendo las prescripciones del Liber se convertía automáticamente, aun sin ellos saberlo, en una conducta correspondiente al Fuero Juzgo”. Para lo que sigue, doy por buenas estas apreciaciones.

El ejemplo no puede menos de llamar la atención de un civilista. En realidad, la mayor parte del Derecho civil codificado recoge Derecho anterior, ya seguido y practicado por los destinatarios de la norma antes de que fuera promulgada –o nuevamente promulgada- como ley. Así ocurre, señaladamente, con el Código civil español, según preveía la Ley de Bases11.

Promulgar como ley lo que ya es observado y practicado en la sociedad es conducta muchas veces repetida por los legisladores, que afianzan de este modo la legitimación de su poder. Fue fenómeno corriente en la edad media (los reyes querían aumentar su poder como legisladores, frente a la resistencia de unos súbditos que oponían la validez de sus usos y costumbres, inmunes al poder real), pero también hoy podemos observarlo en su manifestación más pura cuando legisladores estatales aprueban sistemas de Derecho indígena o, más cerca de nosotros, al producirse la transmutación en ley autonómica del Derecho consuetudinario guipuzcoano12 o de las reglas consuetudinarias de los arrendamientos rústicos valencianos13.

Tales operaciones legislativas tienen indudable eficacia en la configuración de las relaciones sociales. Además de contribuir a legitimar el poder, tales actos de legislación cumplen sin duda otras funciones. Siguiendo los esquemas propuestos por Vincenzo Ferrari14, la nueva legislación, aun coincidente con lo ya de antemano observado, facilita el tratamiento de los conflictos declarados, al menos por cuanto ahora las normas aplicables no requieren averiguación y prueba, pues ya están recogidas en una ley que los jueces tienen la obligación de conocer y aplicar. Más aún, quizás hasta el momento de la promulgación de la ley los Tribunales no estaban obligados a aplicar las normas consuetudinarias, o tenían prohibido hacerlo; y, en adelante, quizás aplicarán tan sólo, o preferentemente, las normas legisladas, y no posibles normas consuetudinarias anteriores no recogidas en la ley o formadas con posterioridad. De este modo la ley orienta la conducta de los jueces, pues supone verdadera innovación en el “sistema del juez”. Todo lo cual contribuirá también a orientar las conductas de los súbditos, que pueden conocer con mayor facilidad las normas aplicables, prever su aplicación por los jueces y saber que el aparato coactivo del poder político impondrá la ejecución de sus sentencias.

Todos estos fenómenos, de importancia nada desdeñable, son efectos de la ley (“eficacia social de las normas”), aun en la hipótesis de que el contenido de las normas coincida exactamente con la conducta ya observada por sus destinatarios y aun en el caso de que esta conducta tampoco cambie en el futuro.

“Cumplimiento e invocación del Derecho” se titula uno de los capítulos de la “Introdución a la Sociología del Derecho” de Roger Cotterrell15. “Invocar el Derecho” es tomar la iniciativa el ciudadano para hacer uso de los remedios jurídicos que el Ordenamiento pone a su disposición. Entre el cumplimiento (voluntario) y la aplicación de la norma civil por los jueces se interpone la iniciativa del particular que invoca y pide que se aplique para dar satisfacción a sus intereses.

La invocación del Derecho tiene un papel importante en todas las ramas del mismo (las denuncias de los particulares pueden ser decisivas para la aplicación de las normas penales o administrativas), pero es en del Derecho privado donde tienen un lugar central. En palabras del mismo Cotterrel, “en el terreno del Derecho civil (…) contractual y de responsabilidad civil por faltas, el Estado solamente pone los medios de ejecución, dejando al ciudadano la iniciativa de la acción para hacer uso de esos medios”16.

En efecto, en el Derecho privado no hay agentes públicos que velen para impedir los incumplimientos de las normas o procedan a sancionar de oficio cuando éstos se producen. Es el particular interesado quien, si quiere, invocará el Derecho (ejercitará su derecho) exigiendo cumplimiento a otro particular y, si es desatendida por éste su reclamación, poniendo en marcha un proceso en que se apliquen las normas hasta la ejecución coactiva si es necesaria, y siempre a impulso del particular.

En el Derecho privado, todas las normas son disponibles17, en el sentido de que los favorecidos por ellas pueden, ciertamente, invocarlas; pero pueden también, facultativamente, con plena libertad, no invocarlas, con lo que no habrá ocasión de que los Tribunales (ni autoridad alguna) las apliquen. No es sólo que los particulares puedan, de ordinario, renunciar a sus derechos, sino que incluso en los supuestos en que la renuncia no les está permitida (por ser contraria al interés o el orden público, o en perjuicio de tercero: art. 6-2 Cc.) pueden lícitamente no hacer nada, no invocar la norma, con lo que ninguna autoridad del Estado podrá aplicarla.

Debe distinguirse, por tanto, desde el punto de vista de la eficacia de las normas civiles, los casos en que, invocada la norma incumplida, los tribunales no la han aplicado y aquellos otros (que pueden ser mucho más numerosos) en que el particular no tomó ninguna iniciativa. Puede decirse que no hay incumplimiento, en el Derecho privado, mientras el particular no exija el cumplimiento; aun entonces, no hay posibilidad de aplicación de la norma por los Tribunales mientras no se invoque el Derecho ante ellos.

Por tanto, pueden darse las tres situaciones siguientes:

a) La norma es “incumplida” (no se paga lo debido según contrato, no se indemniza el daño causado…) sin que el perjudicado exija cumplimiento.

b) Exigido extrajudicialmente el cumplimiento, éste no se produce y el interesado no acude a los Tribunales.

c) Exigido el cumplimiento ante los Tribunales, éste no se consigue.

Los casos a) y b) no pueden considerarse sin más casos de incumplimiento. Un número alto de ellos puede considerarse normal en todo sistema jurídico. Un número muy bajo de casos del tipo b), es decir, una situación en que toda falta de cumplimiento espontáneo lleve a “invocar el Derecho” ante los Tribunales parece poco deseable. Los particulares pueden encontrar menos costoso (en tiempo, preocupación y dinero) evitar la oficialización del conflicto, quizás mediante arreglos y transacciones, pero quizás también mediante el simple no hacer nada. En el Derecho privado, el cumplimiento y la aplicación de las normas no son valores absolutos. Prima la libertad de los sujetos, que invocan el Derecho sólo si quieren.

Se habrá observado que, de acuerdo con el concepto de eficacia como cumplimiento, aplicado a las normas de permiso (supra, 3), éstas serían eficaces aunque ningún sujeto realizara nunca la acción permitida (y las normas constitutivas podrían ser eficaces aunque no se diera nunca el hecho previsto). Para Navarro, en el párrafo transcrito, si una norma permite el contenido proposicional p y los sujetos no hacen p, no es “natural predicar ineficacia”, “aun cuando sea verdadero también (...) que no existe relación de correspondencia entre las acciones de los sujetos y los contenidos normativos”. Ciertamente, para este autor, como hemos visto, “no tiene sentido predicar eficacia en el caso de las normas permisivas”.

Pero más adelante Navarro hace la siguiente observación: la institución de la enfiteusis en el Derecho argentino sería uno de los casos “a los que los juristas podrían calificar de ineficaces y simultáneamente afirmar su existencia” 18. La enfiteusis, en efecto, parece ser una de las instituciones que primero viene a las mientes de un jurista como ejemplo de institución ineficaz (por cierto, Navarro no da ninguna explicación de qué deba entenderse por institución ineficaz: podemos entender que cuando son ineficaces las normas, en principio permisivas, que la regulan). Pero es el caso de que, aunque nadie, durante mucho tiempo, constituyera una enfiteusis (e incluso se hubieran extinguido todos los derechos reales de enfiteusis que por tiempo fueron), las normas reguladoras de la enfiteusis no serían ineficaces con arreglo al anterior criterio: nadie las ha incumplido ni han dejado de ser aplicadas por los jueces cuando el caso se ha presentado. Sin embargo, parece muy razonable cuestionar la eficacia de normas tales, como de hecho se hace a menudo sin mayores explicaciones. Parece que respecto de las normas distintas de las de mandato la realización de conductas correspondientes con ellas –o la producción de los supuestos de las normas constitutivas– es un elemento necesario del concepto de eficacia, aunque tales conductas no sean, por hipótesis, cumplimiento (si bien fácilmente puedan significar acatamiento, es decir, incluyen el conocimiento de la norma).

Para este segundo concepto de eficacia de las normas distintas de las de mandato parece que hay que partir de la eficacia social pretendida por el legislador: de la finalidad con que ha dictado la norma y la previsión que ha hecho sobre su utilización por los sujetos jurídicos y las consecuencias de esta utilización. Dicho de otro modo, hay que situarse en el nivel de racionalidad R4 (racionalidad teleológica), sin pasar por R3 (racionalidad pragmática).

Este es el punto de vista de Liborio Hierro19 en su importante monografía dedicada a la eficacia de las normas jurídicas. Junto a la eficacia como cumplimiento (con sus variantes, según el motivo que mueve al sujeto) y como aplicación, la eficacia como “éxito”20. Para la medición del éxito hay que “seleccionar una definición adecuada de los propósitos del legislador y reconstruir el estado de cosas previo a la edición de la norma y el alcanzado mediante el cumplimiento o la aplicación de la norma”21. Ahora bien, por lo que se refiere a la eficacia de las normas permisivas (y entendidos los permisos como “permisos completos”, que facultan al destinatario para realizar o no realizar la acción), no cabe hablar de correspondencia, ni de cumplimiento, ni de aplicación. “Sin embargo, los permisos pueden ser eficaces o ineficaces en el preciso sentido de que pueden tener o no tener éxito. Los permisos se dan para algo”22. El grado de utilización de los permisos serviría de indicador del éxito de la norma y, en este sentido, de su eficacia.

Hierro pone dos ejemplos. El primero se refiere a la introducción del divorcio por la ley de 7 de julio de 1981 y su éxito vendría indicado por el “índice de conflictividad matrimonial”. El segundo a la posibilidad de celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial de acuerdo con el RDLey 15/1998, de 27 de noviembre. Ocurrió que el porcentaje de contratos a tiempo parcial bajó del 20’3 en 1998 al 18’7 en 1999. En consecuencia, según Hierro “cabe afirmar que la ley no tuvo éxito, al menos en ese primer año”.

De estos ejemplos me interesan aquí dos observaciones:

a) Los ejemplos (divorcio, contrato de trabajo) no se refieren a meros permisos, sino a normas que atribuyen poderes. No me parece incorrecto. Por el contrario, creo que las normas de competencia (especialmente las de Derecho privado) pueden analizarse junto con las permisivas por lo que se refiere a su eficacia.

b) Los ejemplos sugieren que la actitud del legislador respecto de las normas de permisión no es siempre la misma. Tampoco parece igual la actitud de la sociedad ante la frecuencia de uso de los permisos.

De las normas permisivas y de competencia puede decirse que su función, en general, es ofrecer a los sujetos una posibilidad de alcanzar la satisfacción de sus intereses mediante acciones que no están prohibidas ni son obligatorias. En las normas de competencia, el legislador ofrece un instrumento mediante el cual los sujetos pueden producir resultados institucionales acordes con sus intereses. Motivan y guían la conducta de los sujetos en cuanto que éstos, si, movidos por sus deseos, pretenden alcanzar determinados resultados institucionales, habrán de comportarse como dispone la norma.

La actitud del legislador puede ser de indiferencia ante estos deseos e intereses de los particulares y las acciones (naturales o institucionales) necesarias para satisfacerlos (en efecto, ni las ordena ni las prohíbe), pero siempre tras una valoración positiva en cuanto a que, en abstracto, merecen la protección del derecho. Si nadie realiza nunca las acciones permitidas y, en particular, si nadie ejercita nunca los poderes conferidos, lo menos que puede decirse (admitiendo excepciones, como se verá) es que el legislador se ha equivocado en sus apreciaciones sobre los deseos e intereses de los ciudadanos y que ha hecho un trabajo inútil.

Dentro de esta actitud básica de indiferencia por parte del legislador, conviene todavía distinguir. En una dirección (que llamaré, para entendernos, permiso como tolerancia), parece que en ocasiones el legislador permite, por así decir, como mal menor y como deseando que, en realidad, nadie haga uso de la permisión, o cuanto menos posible. ¿Sería éste el caso del divorcio? Parece que es así en aquellas leyes de otros países que contienen instrumentos explícitos para retrasar la decisión de los cónyuges, imponerles mayor reflexión y ayudarles, si es posible, al mantenimiento de su matrimonio. Quizás era así –aunque la ley no era tampoco muy expresiva al respecto- en la ley española de 1981. Evidentemente, no lo es en la de 2005.

Ejemplos de permisos como tolerancia quizás sean las sustituciones fideicomisarias, o la posibilidad de pagar la legítima en dinero en ciertos casos, o la de conmutación del usufructo vidual.

En la otra dirección (que llamaré permiso incentivado), hay sin duda permisiones que el legislador ve como de ejercicio deseable. Un ejemplo claro es el de la constitución de patrimonio especial para las personas con discapacidad23, incentivado fiscalmente en la misma ley que establece su posibilidad. Me parece significativo, y que abona la conveniencia de la distinción que estoy explicando, que no pueda decirse lo mismo de la permisión de constituir una sustitución fideicomisaria en perjuicio de la legítima de otros descendientes, de acuerdo con las innovaciones introducidas en los arts. 782 y 808 Cc. (permisión que, ciertamente, carece de incentivos específicos)24. En medio quedarían los “simples” permisos.

En todos los supuestos, la eficacia social de la norma de permisión requiere cierto número de acciones correspondientes a la norma, de manera que a mayor número de acciones correspondientes mayor es la eficacia de la norma. Cuántas acciones se requieran para que podamos decir que la norma es más bien eficaz que ineficaz, no es cosa fácil de decir. Pero recuérdese que tampoco es fácil –quizás imposible- cuantificar el número de actos de cumplimiento (o, en su caso, de aplicación) para poder afirma la eficacia de una norma de mandato25. Lo mismo que respecto de éstas, un parámetro lo da el número de casos posibles, es decir, los incluidos en el ámbito de aplicación (interna) o de validez, si se prefiere, según los criterios materiales, personales, territoriales y temporales. Para las normas de mandato, se ha propuesto una definición de “eficacia como mayoría” del siguiente tenor: “Una norma general (N) es eficaz si y sólo si la mayoría de los sujetos en la mayoría de las ocasiones no infringen a (N)” (Navarro, 1990, 23). Para las de permisión, es evidente que una proporción de acciones (coincidentes con el permiso) muy inferior al de la mayoría de los casos posibles sería suficiente para afirmar la eficacia, y que la proporción ha de variar de acuerdo con los tipos de permisión que a estos efectos he distinguido: mayor, obviamente, en el permiso incentivado, y menor en el permiso-tolerancia. Pero aun en estos últimos debe darse algún caso, pues de otro modo el legislador ha fallado en su previsión sobre los deseos y motivaciones de los ciudadanos. Lo superfluo es erróneo.

De esta manera podremos valorar la eficacia de normas que, por ejemplo: instauran determinados registros, o permiten la inscripción de ciertos actos en registros preexistentes, y nadie o muy pocos acuden a inscribir; permiten el testamento mancomunado o los pactos sucesorios para la transmisión de determinadas explotaciones agrarias, y muy pocos utilizan estos instrumentos; permiten el nombramiento de tutor por determinados parientes o en determinados casos, o la autotutela, o la tutela por parte de personas jurídicas (aquí las variantes de la realidad son muchas y el estudio empírico sin duda muy interesante); permiten la emancipación por concesión (de los padres o del juez) o por matrimonio; permiten la constitución de patrimonios especiales para personas con discapacidad, cuya eficacia, en el sentido dicho, habrá que ver. Los ejemplos pueden multiplicarse, pues toda norma permisiva es susceptible de un análisis en el que se compare el universo de casos posibles y la proporción en que el legislador prevé que la norma será utilizada con el número de los actos realmente realizados.

Después de todo, quizás la diferencia con el criterio de eficacia de las normas de mandato sea que la previsión del legislador es, respecto de éstas, que la acción (cumplir) la realicen todos los que se encuentren en la situación de aplicación de la norma; mientras que en las permisivas la previsión es que la acción correspondiente la realicen quienes quieran (de acuerdo con sus propios motivos, o además incentivados por el legislador)26.

El análisis de eficacia de las normas que conceden permisos o confieren poderes puede llegar mucho más lejos que estas consideraciones puramente indicativas. Lo que me importaba era mostrar que el análisis de eficacia es pertinente y útil también respecto de este tipo de normas, que constituyen la mayor parte de las correspondientes al derecho civil.

Haré todavía un par de observaciones. La simple atribución de un poder produce ya efectos en la realidad, aunque el poder no se ejercite. Se ha puesto el ejemplo27 del poder conferido al presidente de gobierno de disolver el parlamento en ciertos supuestos: la sola potencialidad de la disolución incide en el comportamiento de los grupos parlamentarios. Poseer el arma puede ser incluso mejor que tener que utilizarla28.

De manera más general, la atribución de acciones judiciales (en definitiva, un tipo de poderes jurídicos) puede ser eficaz socialmente aunque nadie las ejercite o prescindiendo del número de casos en que realmente se ejercitan. Puede bastar con que se tengan (y los cauces procesales sean claros, y los resultados del proceso y de la ejecución seguros) para que la conducta de los posibles demandados se atenga a las normas, sin necesidad de pleito. El análisis de la eficacia de las normas procesales es un mundo por sí mismo, en el que aquí no hemos de entrar.

La caracterización de las normas civiles dispositivas o supletorias (ius dispositivum) no es tan segura como sería de desear. Las analizaré como el resultado del juego de dos normas29: a) una norma N₁, que proporciona el contenido normativo y que puede ser de cualquier clase (de mandato, de permisión, atributiva de poderes, constitutiva, conceptual); b) otra norma N₂ que atribuye el poder de desplazar a N₁ excluyendo su aplicación en ciertos casos y bajo ciertas condiciones30.

Habitualmente se llama norma dispositiva a N₁31.

N₂ puede representar una pluralidad de normas, que confieren poderes en casos y en condiciones distintos.

La norma N₂ puede conferir un poder tal que se dirija directa y simplemente a la exclusión de la aplicación de la norma N₁ sin necesidad de que el sujeto proporcione otra regulación: por ejemplo, así puede operar la exclusión de las normas sobre responsabilidad para el caso de evicción en la compraventa.

En otros casos el sujeto o los sujetos han de producir una autorregulación que sustituya a las reglas estatales. Así ocurre respecto de las normas de régimen de gananciales (es preciso para excluirlas un régimen matrimonial pactado) o las de sucesión abintestato (es preciso cierto contenido testamentario). En general, si la autorregulación es insuficiente, se aplicará la norma  N₁ que no haya sido válidamente excluida.

Ser “norma dispositiva” no es una propiedad intrínseca de N₁, sino una “propiedad relacional”32. Es más bien el resultado del juego conjunto de N₁ y N₂: N₁ es “norma dispositiva” gracias a la existencia de N_2. Y la propiedad de N₁ de ser norma dispositiva es relativa también en el sentido de que, puesto que pueden existir varias N₂, N₁ puede ser desplazada por procedimientos y con requisitos distintos según los casos33.

El mandato34 de N₁ sólo se actualiza cuando, en el caso, no se ha hecho uso del poder conferido por N₂35. Por tanto, la función genérica de la norma dispositiva (N₁) en cuanto tal es proporcionar una regla en defecto de un acto de autonomía.

La eficacia de N_1, cuando no se ejercita el poder conferido por N₂, se aprecia del mismo modo que la de cualquier otra norma de mandato (de permiso, de poder…), de acuerdo con los criterios hasta ahora expuestos.

A su vez, la eficacia de N₂ podría medirse como la de cualquier norma de atribución de poder. En realidad, muchas (acaso la mayor parte) de las normas que confieren poderes en Derecho privado están relacionadas con normas “dispositivas”, que disciplinan la situación para el caso de no ejercicio del poder.

Pero no es el análisis, por separado, de la eficacia de N₁ y de N₂ el que nos ilustrará sobre la eficacia específica de las normas dispositivas. Si lo característico de éstas es el juego conjunto de N₁ y N₂, en este juego conjunto habremos de centrarnos para apreciar su eficacia social.

Podemos comenzar con una pregunta: ¿Son más eficaces las normas dispositivas (N₁) cuando se aplican siempre, o en el mayor número de casos, por no ejercer los sujetos el poder conferido por N₂? ¿O, por el contrario, son más eficaces cuanto menos se hayan de aplicar por ser excluidas en la mayor parte de los casos mediante el poder conferido por N₂?

A preferir la primera alternativa llevaría acaso un prejuicio contrario a la autonomía privada, entendida como mal menor y desviación simplemente tolerada de las reglas legales; mientras que la afirmación de la primacía de la autonomía privada conduciría a la segunda alternativa.

Pero las cosas no son así de simples. En el primer caso, ¿por qué habría de molestarse el legislador en dictar normas dispositivas? Le bastaría y sería preferible convertir en cogentes las dispositivas o prescindir de ellas. En el segundo caso, estaríamos olvidando los costes de transacción. Es imposible para los contratantes prever todas las circunstancias, contingencias y vicisitudes posibles de su relación contractual; antes que imposible, es costoso en información, tiempo y esfuerzo y, por tanto, ineficiente el tratar de prever las consecuencias más allá de ciertos límites. Las normas dispositivas son, por tanto, funcionales a la libertad de contratación, al facilitar (abaratar) las transacciones, proporcionando un regla para los supuestos que los contratantes no han podido o querido prever. De manera que también desde este punto de vista parece de mayor eficacia la norma dispositiva que no es excluida por voluntad de los particulares, pues esto es comprobación o, al menos, indicio, de que la consideran adecuada para regular sus incumbencias.

Sin embargo, parece necesario distinguir tipos de normas dispositivas, atendiendo a la función específica de cada una de ellas, antes de formular algún juicio sobre su eficacia social. En cualquier caso, el concepto de eficacia se aleja notablemente de la elemental apreciación del cumplimiento de la norma (o, en otro caso, aplicación coactiva). Es evidente que la exclusión de la norma N₁ mediante el ejercicio del poder conferido por la norma N₂no es una supuesto de incumplimiento de N₁.

Haré primero algunas consideraciones sobre normas dispositivas ajenas a la materia contractual, y luego sobre las que se insertan en la regulación del contrato o de los contratos en particular.

En primer lugar, los importantes supuestos de la sucesión intestada y del régimen económico matrimonial. Estas normas son dispositivas, puesto que su aplicación puede ser evitada mediante el testamento, en el primer caso, y las capitulaciones matrimoniales en el segundo. Pero, a diferencia de lo que ocurre respecto de las normas contractuales dispositivas, que sólo están llamadas a aplicarse en presencia de un contrato y para completar sus reglas, la sucesión intestada o el régimen matrimonial legal rigen en ausencia de toda previsión de los particulares cuando se dan ciertos hechos: involuntario en el primer caso –muerte del causante-, voluntario en el segundo –matrimonio-.

En ambos casos, conocer el número o proporción de actos de los particulares que excluyen las normas dispositivas parece relevante para juzgar sobre la eficacia de éstas, en el sentido de la utilidad y utilización reales de los poderes atribuidos a los particulares y de la capacidad de las normas dispositivas para conformar las relaciones sociales.

¿Cuántas sucesiones, en España, se gobiernan por las normas –dispositivas- de la sucesión intestada y cuántas por testamento? ¿Más o menos que en los países de nuestro entorno? ¿Crece o disminuye el número de testamentos?

No es fácil contestar. Traté de hacerlo en otro trabajo36, apurando al máximo los datos publicados –procedentes de la estadística notarial-, con el apoyo de un escandallo que amablemente realizaron los funcionarios de la Dirección General de Tributos del Gobierno de Aragón durante cuatro meses. Aunque nuevas comprobaciones serían muy convenientes, creo poder afirmar que, en España, aproximadamente la mitad de todas las herencias se defieren por testamento. Con toda seguridad, el número de testamentos otorgados en los últimos veinte años aumenta sorprendentemente: desde 1984 ha crecido más del cincuenta por ciento, lo que no sólo es muy superior al aumento de la población, sino también al incremento del total de instrumentos notariales autorizados. Si los datos son ciertos, España sería uno de los países del mundo con mayor número de herencias deferidas por testamento, quizás por encima de Estados Unidos, que suele considerarse a la cabeza de la libertad de testar y su ejercicio37. Para Europa, se considera que en Inglaterra el porcentaje llega al 30%, en Alemania quizás al 20, y puede bajar hasta el 2’5 en Italia38.

Si los datos son ciertos –por segunda vez introduzco esta cautela, dadas las dificultades para averiguarlos- es claro que, en España, las normas –dispositivas- sobre sucesión intestada son mucho menos eficaces que en otros países, en el sentido de que son seguidas en un número menor de los casos posibles. ¿Es ello de lamentar? Antes al contrario, si consideramos la libertad testamentaria como un principio valioso. Pero, dejando aparte otras muchas consideraciones posibles –sobre la afortunada configuración por la ley del testamento notarial y su fiabilidad, por ejemplo; o sobre la influencia en la testamentifacción del acceso generalizado a la propiedad de la vivienda- hay un aspecto que merece la pena señalar. Se ha sugerido (ciertamente, para otros países europeos) que “la propensión a testar depende en buena medida de la opinión social sobre el ordo succesorius legal”39, o bien que “si las concepciones de la ley de sucesión intestada no coinciden con las de la gente, habrá mayor propensión a hacer testamento”40. Fluye fácil la hipótesis de que, en el ámbito del Código civil español, el deseo de las personas casadas de dejar al cónyuge bastante más de lo que la ley le atribuiría abintestato (en concurrencia con descendientes o con ascendientes) es uno de los mayores estímulos para otorgar testamento. Si esto es así, bien podría decirse que las normas que regulan la sucesión intestada tienen un déficit de eficacia social porque se apartan, al menos en el punto señalado, de lo que los ciudadanos entienden que debería ser el curso del fenómeno sucesorio.

Echemos ahora una ojeada a lo que ocurre con las capitulaciones matrimoniales. En la tradición del Código civil español, eran muy escasas las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio y estaban prohibidas las posteriores (hasta 1975). Por el contrario, en los Derechos civiles forales tuvieron históricamente las capitulaciones un papel central en la regulación de las relaciones económicas en la familia. Ahora bien, en la segunda mitad del siglo XX su otorgamiento llegó a ser un fenómeno marginal, relacionado con formas tradicionales agrarias de familia. En definitiva, apenas había diferencia dentro de España en cuanto a otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, que en todos los lugares era muy escaso, aunque todavía algo mayor en los países de fuero.

Pues bien, en los últimos tiempos está ocurriendo algo notable. El número de capitulaciones otorgadas aumenta desde 1975, hasta llegar en el año 2001 al treinta por ciento del número de matrimonios contraídos en el mismo año (en 1975 era del 0’8 % de los matrimonios contraídos en el mismo). Por otra parte, este aumento es bastante homogéneo o, en todo caso, no responde a los viejos esquemas de contraposición entre Código civil y Derechos forales. Canarias y Madrid están a la cabeza. Sin duda divorcios y segundos matrimonios proporcionan estímulos para capitular, sentidos en principio del mismo modo en el centro que en la periferia, en el norte que en sur (con la importante excepción que se comenta a continuación). Parece que un creciente número de matrimonios no se encuentran a gusto bajos las reglas del régimen económico matrimonial legal. El desapego a la comunidad de gananciales, aunque minoritario, es ya claramente visible en la sociedad. Es el régimen de separación el que se considera preferible en muchos casos.

Confirmación de esta preferencia por el régimen de separación nos la proporciona el hecho, de otro modo incomprensible, del aumento mucho menor que las capitulaciones matrimoniales han experimentado en Cataluña, tierra tradicional de ellas. Lo que ocurre es que el régimen legal es allí el de separación y prácticamente nadie pacta uno de comunidad: las capitulaciones parecer servir allí preferentemente para modificar algunos rasgos del régimen de separación recientemente innovados por el legislador41.

Podríamos concluir diciendo que, comparativamente, las normas del Código civil sobre comunidad de gananciales son menos utilizadas por sus destinatarios como modelo para orientar sus conductas que hace unos decenios; y menos también que las catalanas sobre régimen de separación por lo suyos.

Por último, una observación sobre las reglas del “régimen de participación” introducidas en el Código civil en 1981 (arts. 1411-1434). Puesto que prácticamente nadie ha pactado desde entonces tal régimen –no se conocen resoluciones judiciales sobre el mismo- bien puede concluirse que son reglas dispositivas totalmente ineficaces: una oferta legal de normas dispositivas que no ha encontrado ninguna aceptación.

Pasemos al Derecho de los contratos, en el que el Derecho dispositivo ocupa la mayor parte de los artículos de los códigos. Los autores mantienen distintas concepciones sobre la finalidad y sentido de las normas dispositivas. La opinión más antigua las entendía como expresión de la “voluntad presunta” de los contratantes; luego, como “voluntad hipotética”, o más bien como la regulación que dos sujetos racionales habrían dado ex ante si hubieran dedicado la atención suficiente a aquellas incidencias posibles. Por otra parte, está la opinión (quizás no tan alejada de la última indicada) de quienes entienden las normas dispositivas como la regulación justa discernida por el legislador en atención a los intereses en juego en un particular tipo contractual. Además, se admite con mayor o menor amplitud que las normas dispositivas pueden o deben recoger los usos del tráfico o acomodarse a ellos.

Ehrlich42 sugirió que la función principal de todas las normas dispositivas (nichtzwingende Recht) es evitar o limitar el arbitrio judicial, proporcionando una norma cierta para todos los supuestos que los contratantes no quisieron o no pudieron prever. A estos efectos, es irrelevante el contenido de la norma dispositiva: lo importante es que ha de ser aplicada por el juez por igual a todos los casos iguales. Cualesquiera que sean los otros fines de las normas dispositivas (interpretar la voluntad de las partes, recoger las cláusulas frecuentes en contratos del mismo tipo, adoptar los usos del tráfico, introducir una regulación equilibrada respecto de los intereses de las partes típicamente considerados, proteger a una de las partes), lo principal es que exista esa norma dispositiva que el juez ha de aplicar (necesariamente: para el juez es norma cogente).

Partiendo de esta idea, que me parece clarificadora, el análisis podría continuar advirtiendo sobre la irrelevancia o indiferencia de los contenidos específicos de las normas dispositivas. Puesto que los particulares pueden evitarlas, cualquier contenido es adecuado43, también el más alejado de las previsiones y deseos típicos de los particulares. Aún así, parecería un fracaso de la obra del legislador si ocurriera que en la inmensa mayor parte de los casos en que las normas dispositivas podrían aplicarse los particulares las excluyeran44.

Pero hay más. El contenido de las normas dispositivas sería realmente indiferente en ausencia de costes de transacción. La mera existencia de la norma dispositiva  (cualquiera que sea su contenido) ahorra costes de transacción. Esta sería la principal función de estas normas de acuerdo con el análisis económico del Derecho45. Pero los contenidos específicos de estas normas, aun inadecuados (cualquiera que sea el punto de vista, subjetivo u objetivo, para este juicio), se impondrán en la realidad si son altos los costes de transacción para pactar una regla que excluya la normas dispositiva. En este sentido, las normas dispositivas inadecuadas se aplicarán en cierto número de casos en razón simplemente de los costes de transacción46.

Esto hace que el legislador pueda preferir determinados contenidos para regulaciones dispositivas, aun sabiendo o previendo que no serán recibidos con agrado por los particulares (puede creer que la regulación es más justa que la que éstos voluntariamente pactarían o dispondrían), sin verse compelido por ello a configurar la norma como imperativa (que parecería la opción obvia dadas las premisas). Le basta con prever que sólo una parte de los sujetos interesados harán uso del poder que les confiere para regular libremente sus relaciones, mientras que los otros, quizás la mayoría, por falta de información o, en general, por los fuertes costes de transacción a que habrían de enfrentarse, se verán de hecho sometidos a la norma. De este modo las normas dispositivas pueden tener (casi) la misma eficacia conformadora de las relaciones sociales que las normas imperativas.

Las normas que confieren poderes a los particulares son simultáneamente normas que establecen los requisitos de validez de sus actos y, correlativamente, normas que señalan la invalidez de los que no se atengan a tales requisitos.

En cuanto que atribuyen poderes, guían u orientan conductas, aunque lo hagan de una manera distinta a las normas de mandato. Lo hacen indirectamente, se ha dicho47: guían la conducta, no de todos aquellos que se encuentran en la situación hipotizada por la normas, sino únicamente de quienes tienen razones (deseos, intereses) para realizar con resultados institucionales el acto para el que se atribuye el poder.

En cuanto “normas invalidantes”, quizás en un sentido muy amplio podría decirse que, lo mismo que las que establecen sanciones, contribuyen a “salvaguardar a las leyes de la erosión de las acciones contrarias” 48. Este es un importante efecto simbólico, que se produce por el simple hecho de existir la norma. Las normas de invalidez proclaman la “santidad de la ley”, “santidad” que no quedará mancillada por los actos desviados de autoridades o particulares. Este efecto es automático, indefectible, sin necesidad de intervención de acto alguno de autoridad ni modificación en el mundo real. Por tanto, es gratis para el legislador y los poderes públicos, que no tienen necesidad de ninguna medida para implementar lo dispuesto en la norma. Gran tentación, por tanto, para el legislador, que puede creer que, con sus meras palabras (“los actos de tal clase son nulos”, con los añadidos, acaso, de “absolutamente, radicalmente, de pleno derecho”) ya ha cambiado la realidad. Sin pensar en predisponer otras medidas (sanciones, por ejemplo) que disuadan eficazmente de realizar los actos, ni prever siquiera cómo orientará las conductas, en el caso concreto, la declaración de invalidez49.

En cierto sentido, las normas invalidantes son siempre eficaces: el acto “no produce efecto alguno”. Pero esto sería una eficacia meramente “intrajurídica”. La cuestión que nos planteamos es si la previsión normativa de la invalidez de los actos evita realmente la realización de los mismos. Si cumple una función disuasoria. En esto, en la posible función disuasoria, se asimilaría la invalidez a la sanción50.

Lo que sigue son algunas reflexiones sobre la posible eficacia disuasoria de las normas de invalidez.

1. No siempre las normas de nulidad pretenden disuadir de realizar los actos, o de realizarlos de otro modo que del predispuesto en las normas que regulan el ejercicio del poder. Al Estado puede serle indiferente que los particulares, por ejemplo, hagan testamentos o contratos inválidos por defecto de forma (le basta con no otorgarles validez). Nino llega más lejos esta consideración y entiende que, en general, la nulidad no está dirigida a desalentar comportamientos disvaliosos51. En su opinión, en ausencia de normas prohibitivas (sobre modalidades de ejercicio del poder) “los particulares son completamente libres de celebrar los contratos jurídicamente nulos y de hacerlos cumplir por medios no coactivos”. Hay que volver a subrayar la condición de “en ausencia de normas prohibitivas”, pues éstas muy frecuentemente acompañan a las normas de incompetencia en razón del contenido de los actos o de la incompatibilidad de su contenido normativo con normas superiores. Pero no deja de ser cierto que en un ámbito que puede ser muy amplio las normas de invalidez guían la conducta de los sujetos a la manera de las normas técnicas (persuadiendo, pero no intimidando), más como recomendaciones o advertencias que como preceptos o mandatos (“si no actúas como dice la ley, no alcanzarás tu propósito”). La frustración del interés del sujeto al resultar su acto inútil no es una consecuencia añadida por la ley (imputada a la conducta del sujeto), sino causada por la conducta misma52. Al Estado le es indiferente que el sujeto alcance o no su propósito y, por tanto, cuál sea su conducta al respecto.

2. Hay casos en que, por razones intrínsecas, no es pensable una finalidad disuasoria. Son obvios los supuestos de invalidez por error. La norma que señala la invalidez del contrato viciado por error no tiene ninguna posibilidad de servir de orientación para el que sufre el error “No caigas en el error porque entonces tu contrato será inválido”, sería la pintoresca regla técnica, sólo atendible por quien supiera lo que no sabe. Como para nada puede orientar la conducta del testador la norma que prevé la anulación del testamento en el caso de que haya preterido no intencionalmente a alguno de sus legitimarios. En los casos de dolo o de violencia, ciertamente la norma invalidante no pretende (no podría) guiar la conducta de quien los sufre: pienso que tampoco pretende guiar la conducta de quien los utiliza, sino que esta finalidad la tiene la norma de conducta que les prohíbe utilizarlos.

Creo que no tienen la finalidad de orientar la conducta de los sujetos las normas que invalidan los contratos celebrados por menores o incapaces. Es obvio respecto de los que carecen de aptitud natural de entender y querer. Pero tampoco para quienes la tienen hay propiamente una prohibición de contratar. Desde otro punto de vista, ciertamente, la norma puede desalentar a los mayores de edad de contratar con menores o incapaces, pero no es seguro que esta sea su finalidad.

3. En sentido contrario, hay también muchos casos en que la finalidad de la norma invalidante es desalentar la realización de los actos: en todos los casos en que la invalidez está prevista como consecuencia de la infracción de una prohibición (más aún si no se prevé ninguna otra consecuencia sancionadora).

Otra cosa es que, en efecto, la invalidez sea adecuada o suficiente para disuadir de realizar la conducta prohibida. En el terreno de la eficacia y la efectividad social de la norma, son muchas las circunstancias de la realidad (además de la configuración de la norma) que pueden excluir o minorar este efecto disuasorio. Entramos en un terreno poco o nada explorado. Propongo y comento algunos ejemplos.

a) No hay efecto disuasorio cuando a los sujetos les es indiferente la validez, es decir, la posibilidad de utilizar la coacción estatal para lograr el cumplimiento de los deberes resultantes del acto. La Ley de Defensa de la competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio) proporciona un buen terreno para la reflexión. El núm. 2 de su art. 1 dispone que “son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley”. Pero el legislador parece consciente de que la nulidad de poco serviría para desalentar estos actos, por lo que establece a continuación un catálogo de sanciones (en particular multas, sancionadoras y coercitivas). Sobre todo, ocurre que no sólo están prohibidos los acuerdos, decisiones o recomendaciones que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia, sino también toda “práctica concertada o conscientemente paralela” con el mismo objeto o consecuencia. Son esas “prácticas” lo que realmente se quiere erradicar y para ello la nulidad carece sentido. Cuando haya acuerdos, el problema principal no es su existencia, pues, al menos si son claramente ilegales, nadie pretenderá exigir su cumplimiento ante los tribunales: el problema es que se están “cumpliendo”, es decir, que voluntariamente las empresas están realizando las prácticas contrarias, de forma concertada o conscientemente paralela.

Consideraciones similares pueden hacerse sobre el pacto “de non licitando”, tendente a alterar el resultado de la subasta (ejemplo clásico de contrato contrario a la moral o las buenas costumbres): rara vez el problema será que una de las partes reclama su aplicación en juicio. La norma que tacha de inválido al pacto poco puede hacer para desincentivar las conductas concertadas.

En general, puede sugerirse que cuando las partes tienen razones suficientes, ajenas al sistema jurídico, para mantener la conducta pactada, la norma de invalidez es ineficaz para modificar esta conducta. Su efecto parece ser exclusivamente el simbólico de mantenimiento de la santidad de la norma.

b) El caso del contrato usurario suscita reflexiones distintas. La validez interesa al prestamista, pues para el prestatario es razón importante para cumplir (pagando los intereses y restituyendo el capital) la posibilidad de ser condenado a ello por un tribunal. De hecho, es frecuente que el prestatario alegue el carácter usurario del préstamo sólo al ser demandado por incumplimiento.

Ahora bien, que la nulidad alcance efectos disuasorios para el prestamista depende de las consecuencias posteriores a la declaración de nulidad. Si, siguiendo un esquema “clásico”, declarada la nulidad el prestatario ha de restituir de inmediato el capital, el cálculo coste-beneficio puede mover a los prestamista a seguir prestando con intereses usurarios, previendo una probabilidad escasa de que los prestatarios hagan valer la nulidad junto con el hecho de que, en estos casos poco probables, recuperarán de inmediato el capital (que, simplemente, habrá quedado improductivo durante el tiempo transcurrido, si a su vez han de restituir todos los intereses percibidos: menor efecto disuasorio tendría todavía una regulación que le permitiera retener el interés usual, o el legal)53.

Una regulación que privara al usurero de la acción para recuperar el capital -al menos, durante el tiempo pactado para el préstamo- sería, sin duda, mucho más disuasoria. Claro que establecería, precisamente, una sanción: una pena de derecho privado. Algo que la doctrina y la jurisprudencia españolas ven con especial recelo, pero que podría fundarse en lo dispuesto en los arts. 1305 y 1306. Lo que quiero señalar aquí es que esta regulación de las consecuencias de haber realizado atribuciones patrimoniales con causa ilícita o torpe (no sólo en el caso mencionado de la usura), que tiene en el Código un indudable sentido punitivo con previsibles efectos disuasorios, suele ser evitada por los tribunales y combatida por los autores. ¿Acaso porque les parece suficiente sanción la declaración de nulidad? Desde el punto de vista de la eficacia disuasoria de la sanción, es claro que la mera nulidad resulta inútil. Cabe pensar que los juristas a quienes las “penas privadas” parecen inconvenientes –aunque los “daños punitivos” no son ya totalmente ajenos al ordenamiento español y parece que su reconocimiento va creciendo-, si afirman que “la nulidad es una sanción” es porque saben que, en realidad, no es una sanción punitiva y no tiene por sí efecto disuasorio.

4. Los contratos simulados es otro campo interesante para comprobar en qué forma la invalidez desalienta la realización de los actos, si es que lo hace. No entraré aquí en explicaciones sobre la simulación y sus tipos: me basta con señalar que autores y tribunales son unánimes en que el contrato simulado es nulo de pleno derecho (y en que el contrato disimulado es válido si tiene los requisitos de fondo y forma), aunque disientan en el fundamento de esta nulidad. Pues bien, la nulidad es precisamente lo que desean las partes. La nulidad del contrato simulado no tiene la menor capacidad disuasoria, antes bien, es una condición necesaria para que los particulares los concierten. Paradójicamente, el efecto disuasorio lo tendría la validez de lo declarado y sólo aparentemente querido.

En este como en los ejemplos anteriores no estoy formulando propuestas de política legislativa, sino analizando teóricamente las potencialidades disuasorias que en diversos contextos pueden apreciarse en la invalidez, para mostrar que tampoco en este sentido funcional y sociológico de las sanciones puede decirse que la invalidez, en general, lo sea54.