2007 (Estudios)

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Alfredo Sánchez-Rubio

La declaración de nulidad negocial en la jurisprudencia penal*.

Entre el primer Código penal español y la promulgación del Código civil mediaron más de tres cuartos de siglo, lo que motivó -como recuerda Yzquierdo Tolsada 1, citando a Diaz Alabart 2 - que en nuestros primeros Códigos penales, que datan de 1822 y 1848, fuera necesario incluir algunas normas civiles que regulasen el resarcimiento por parte del perjudicado de los daños originados por los hechos punibles, aunque nadie discutiera que la regulación de todas las acciones civiles, incluidas las nacidas de delitos y faltas, correspondía al no nato Código civil; de no haberlo hecho así, se hubiera debido aplicar la legislación de Las Partidas, en definitiva, la legislación romana.

Sin embargo, esta regulación cuasi provisional, destinada en principio a ser sustituida por la que contuviera el entonces anhelado Código civil, sea por inercia, comodidad, respeto mal entendido hacia el legislador penal o cualquier otro motivo, mantuvo intacta su vigencia al incluir aquel en su articulado la remisión del art. 1092 al Código penal en la regulación de las obligaciones nacidas de los delitos y faltas; y ello pese a que en los debates parlamentarios del Código civil se alzasen muy autorizadas voces denunciando lo anómalo de la dualidad de regulaciones, que llegaron a calificar como “de una gravedad extraordinaria”, y a los intentos –ciertamente, ni numerosos ni decididos- que a lo largo del tiempo transcurrido desde entonces han pretendido unificar en el Código civil la disciplina de las acciones de resarcimiento por daños; intentos de los que fue el último un borrador del Anteproyecto de Código penal, fechado el 1990, que no llegó a incorporarse a los Proyectos de 1992 y 1994 del que finalmente fue promulgado como Código penal de 1995, hoy vigente, que continúa el sistema. Al fracaso de la para muchos deseable unificación no es ajena la oposición de un sector de la judicatura acomodado a buscar en el Código penal todas las normas sustantivas que debe aplicar en sus resoluciones, y así lo puso de manifiesto la dura contestación al borrador citado en un informe de noviembre de 1990 suscrito por Asociación Profesional de la Magistratura.

De este modo, y pese a que en la doctrina moderna se vaya abriendo paso la orientación que tiende a la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual 3, en nuestro ordenamiento no solo subsiste esta distinción dual, sino que la ubicación de las normas en dos códigos distintos y la jurisprudencia que las interpreta y aplica han consagrado para la responsabilidad civil nacida de los delitos y faltas un régimen paralelo, y en muchos casos divergente, del que tiene por norma capital el art. 1902 CC.

Es comúnmente aceptado que la responsabilidad civil dimanante de la infracción del alterum non laedere tiene idéntica naturaleza cuando el hecho dañoso constituye un simple ilícito civil -el “cuasi-delito” de la formulación clásica- como si se encuentra tipificado en las leyes penales, cuya aplicación determinará la imposición de la pena correspondiente -lo que no debe interferir la acción civil de resarcimiento- y sin que el hecho de atribuir a los Tribunales penales la competencia para conocer de tal acción civil desvirtúe o confunda la diferente naturaleza de una y otra responsabilidad. Esto es, las acciones dañosas pueden estar tipificadas como infracción punible, o no estarlo; en el primer caso, el derecho penal prevé para sus autores, cómplices o encubridores la imposición de una pena, pero desde la perspectiva civil no son en modo alguno distintas a las segundas, porque en ambas el fundamento de la obligación de reparar es el resarcir el daño causado 4, de suerte que si existe daño hay obligación de repararlo, sea punible el hecho o no lo sea, y si no existe daño causado a otro, aunque el hecho sea penalmente típico procederá la imposición de la pena pero no existirá obligación de indemnizar.

Que la acción de resarcimiento tiene naturaleza civil es algo que nadie pone en tela de juicio; que la jurisdicción ante la que se ejercita dicha acción civil sea la penal es algo menos incuestionable, aunque ciertamente extendido en el derecho comparado; y que exista una regulación específica de estas acciones en el Código penal, en coexistencia con la del Código civil, resulta anómalo y perturbador, pese a que sea lo que sucede en nuestro ordenamiento desde hace más de siglo y medio porque, como señala De Angel Yaguez, lo dispuesto en los arts. 1.092 y 1.093 CC. pone claramente de manifiesto que el inciso final del precedente art. 1.089 no es meramente descriptivo, sino que contiene la enumeración intencional no de dos fuentes distintas de las obligaciones, pero sí de dos regímenes normativos diferentes: uno para “los actos y omisiones ilícitos”, que el art. 1.092 remite a las disposiciones del Código penal, y otro, el de aquellos “en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, que el art. 1.093 remite a los arts. 1902 ss. del propio Código civil 5.

Esta autonomía del sistema de responsabilidad civil derivada de las infracciones punibles se asienta en la mente del juzgador penal hasta el extremo que alguna sentencia llega a calificar estos preceptos de “normas penales”, en lugar de normas civiles ubicadas en el Código penal; así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991 dice: “Las cosas objeto de restitución -muebles sustraídos o de inmuebles usurpados- pueden ser irreivindicables, atendiendo a determinados preceptos extrapenales. Como ha recogido la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1972, el único límite que a la restitución le viene impuesto dentro del ordenamiento penal, lo está por el último párrafo del artículo 102 del Código Penal”, con lo que, aunque pretenda hacer referencia al Código que contiene la norma, y no a su naturaleza, es evidente que la expresión puede resultar equívoca.

El art. 109.1 del Código penal vigente dispone que La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.”, precisando seguidamente el art. 110 que “La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: La restitución. La reparación del daño. La indemnización de perjuicios materiales y morales.6.

En principio, este es el único asiento normativo de las acciones civiles de resarcimiento nacidas de hechos que, causando daño a tercero, constituyen delito o falta. La competencia para conocer de ellas se atribuye a los Tribunales de la jurisdicción penal, ya que el art. 742 de la Ley de enjuiciamiento criminal, tras ordenar en su primer párrafo que la sentencia debe resolver las cuestiones de índole penal objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados, dispone en el segundo que “también se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio”.

Lo que sea “objeto del juicio” penal en materia civil será aquel contenido que se introduzca en dicho proceso en orden a la restitución del bien, reparación e indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible –presuntamente punible, hasta la firmeza de la sentencia-; debiendo tenerse presente en este orden de cosas que el artículo 108 de la Ley de enjuiciamiento criminal dispone que “La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables.” y que el párrafo primero del artículo 112 de la misma Ley  establece que “Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar”, por lo que de no existir tal renuncia o reserva del perjudicado, habrá que entender que la acción civil se ha ejercitado y, consecuentemente, se agota en el proceso penal, cuya sentencia debe pronunciarse sobre ella.

En caso de reserva de la acción, el perjudicado deberá ejercitarla ante los Tribunales civiles una vez concluido por resolución firme el procedimiento penal, sin que pueda hacerlo antes, ya que lo dispuesto en los arts. 111 y 114 de la Ley de enjuiciamiento criminal lo impiden.

La acción de resarcimiento supone, en su formulación más simple, que el perjudicado por el hecho punible debe quedar indemne, mediante la restitución de la cosa de que fue privado y la indemnización los cuantos daños y perjuicios de todo orden se le hayan irrogado, por lo que desde la perspectiva de las fuentes de las obligaciones, del hecho delictivo nace a su favor un crédito frente al responsable, que se encuadra teóricamente en el marco genérico de la responsabilidad extracontractual.

Lo que persigue en primer término la acción nacida del hecho punible a cargo de los civilmente responsables es la restitución del mismo bien del que fue privada la víctima, solución preferente a las demás también previstas en el art. 110 del Código penal ya que, como indica Montés, “cuando nos referimos a otras compensaciones hablamos de indemnización o reparación de daños7 de ordinario una indemnización pecuniaria, aunque el art. 112 del C. penal prevé que la reparación del daño puede consistir también “en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá”.

Deudor de la obligación que nos ocupa será, en principio, el penalmente responsable del hecho punible a título de autor, cómplice o encubridor (art. 116 C. penal); pero también lo son en algunos casos quienes resultan exentos de responsabilidad criminal, en los términos prevenidos en el art. 118 C. penal; los aseguradores, conforme a lo dispuesto en el art. 117 del mismo Código; los obligados a responder civilmente por el hecho de otro, según los arts. 120 y 121 C. Penal; y quienes resulten  beneficiados económicamente de su resultado, según prescribe el art. 122 del propio Cuerpo legal.

En último término, la obligación de restituir incumbe también a los terceros adquirentes del bien de que fue privada la víctima del hecho punible, aunque lo haya adquirido legalmente y de buena fe, siempre que no sea irreivindicable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 111 del tan citado Código penal; pero mientras los citados en el párrafo precedente responden todos en términos de restitución y, en su caso, indemnización o reparación, el tercer adquirente de buena fe sólo lo hace cuando se trata de restitución.

La acción civil nacida de muchos de los delitos que causan un daño valuable guarda notable similitud –en muchos casos identidad- con las acciones y categorías de invalidez reguladas en el Código civil, hasta el punto de resultar sumamente difícil distinguir algunas irregularidades contractuales de los auténticos delitos, y así sucede en el contrato anulable por concurrencia de dolo con el delito de estafa, o el supuesto de hecho de la acción pauliana con el alzamiento de bienes; y ello porque la descripción del tipo penal constituye a su vez, sin ningún elemento diferencial aparente, el supuesto de hecho de aplicación de la norma del Código civil que sanciona la invalidez.

Que desde la perspectiva civil integren un mismo supuesto no impide, sin embargo, que el régimen de las acciones sea diferente en muchos puntos. Sin ánimo de llevar a cabo un análisis exhaustivo, porque existen también diferencias en otros supuestos, veamos cuatro cuestiones concretas:

a) Reivindicación. Siempre que en el proceso penal se trata de restituir el bien del que la víctima fue privada por un delito contra la propiedad la acción de resarcimiento se entiende que es la reivindicatoria, y así lo proclama explícitamente la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1986 al decir que “la mejor doctrina entiende que la restitución no es otra cosa que el ejercicio de la acción reivindicatoria dentro del proceso penal”, y por eso se establece como excepción a la obligación de restituir del tercer adquirente que la adquisición haga la cosa “irreivindicable”. Los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria en el ámbito estrictamente civil son de todos conocidos, y el primero de ellos es acreditar la cualidad de propietario de quien la ejercita. Sin embargo, no es infrecuente que en los delitos penalmente rubricados como “contra la propiedad” el despojado no sea el propietario sino el mero poseedor del bien del que se ve privado por el hecho delictivo; y como el art. 635 de la Ley de enjuiciamiento criminal dispone que se reputará dueño al poseedor de la cosa al incautarse de ella el Juez de instrucción, resulta que en el ámbito del proceso penal, el simple poseedor cuenta a su favor con una presunción que le dispensa de probar la cualidad de dueño de la cosa sustraída, que puede no tener, a diferencia del régimen de la acción reivindicatoria ejercitada ante los Tribunales civiles, cuyo primer requisito de éxito es precisamente que el actor pruebe esta cualidad. Así las cosas, pese a lo manifestado en la sentencia citada, en estos casos más podríamos encontrarnos ante una suerte de acción interdictal de recobro de la posesión, que ante la acción reivindicatoria, aunque el efecto que produce la norma del art. 635 de la Ley de enjuiciamiento criminal es crear un presunto dueño a quien se repone en el derecho que se presume en su favor, por lo que habrá que entender tal reposición, lógicamente, sin perjuicio de tercero.

 En la acción civil nacida de algunos tipos delictivos concretos el tratamiento es otro, y no se restituye al poseedor que lo era al tiempo de la comisión del delito, sino al auténtico dueño pues, como dice López Beltrán de Heredia 8, siguiendo a Gómez Orbaneja, cuando la norma penal es sancionadora de una obligación contractual, como sucede en el delito de apropiación indebida, “la acción de restitución se confunde, en cambio, con la ex contractu. Ya no es la acción del propietario fundada en el dominio, sino la del depositante, comitente, administrador..., fundada en el contrato”,  y en este sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1992 establece que “al tratarse de un caso de apropiación indebida, el sujeto activo del delito era, hasta el momento de producirse éste, poseedor legítimo del objeto apropiado, con lo cual la devolución en tales supuestos habría de hacerse no al poseedor, que sería el mismo agente del delito, sino al comitente, mandante, etcétera, que hubiera entregado la cosa apropiada indebidamente, lo que supone, en definitiva, una restitución referida, no al momento en que las cosas se hallaban antes de haber sido cometida la infracción penal, sino, más anteriormente aún, en el momento inmediatamente anterior en que se produjo la entrega, distinguiendo una posesión en concepto de dueño y otra en concepto distinto en cuanto comisionista o mandatario.”.

Según el relato de hechos probados que contiene la sentencia de 4 de mayo de 2005 de la Audiencia Provincial de Lugo, confirmada en casación, el autor de la estafa compró cierta maquinaria y aperos a Talleres X, entregando para su pago un cheque sin fondos, y el mismo día  revendió lo comprado a S. por precio inferior a la mitad del de compra; quedando los enseres depositados en poder de este tercer comprador. Argumenta la Audiencia sobre la restitución diciendo que “por aplicación de lo dispuesto en los arts. 464 C. civil y 85 C. de Comercio y STS de 1-6-1987, la entrega de los bienes se ha de realizar a Talleres X,  pues este era el inicial legítimo propietario de los mismos y se vio desapoderado en virtud de la ficción generada por J. para simular su compra. Luego J., pese a no figurar como propietario de la maquinaria, se la vendió a S., pero como venta que realiza un particular a una entidad mercantil y no al revés, por lo que no existe la protección que prevé el art. 85 C.Co., es por lo que hemos de entender que la titularidad dominical sigue siendo la de Talleres X y así a tal entidad se han de entregar los bienes, ahora en depósito de S., siendo así que éste habrá de verse indemnizado por el acusado en la cantidad de …….”.

 En suma, el criterio del Tribunal en este caso es que por vía de restitución la cosa vuelva a poder del propietario –poseedor en concepto de dueño, según la resolución transcrita- y no al del autor del delito, aunque por lo demás también poseedor de aquella en concepto distinto del de dueño, pero consentida por este. Al tercer adquirente se le reconoce indemnización como perjudicado por el delito, solución discutible, como veremos después. Puede advertirse también que la compra por parte del defraudador se considera “simulada”, lo que desde la perspectiva civil no parece una calificación adecuada, porque la deliberada intención de no pagar el precio hará delictiva la compraventa, como medio para cometer la estafa, pero en ningún caso simulada.

Como veremos luego, el criterio jurisprudencial sobre la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes responde cabalmente a una idea distinta, ya que la sentencia ordena que los bienes que salieron ilegalmente del patrimonio del autor del delito vuelvan a él, es decir, que sean restituidos precisamente al autor del delito para quedar sometidos a la acción de sus acreedores, objeto este último que se alude como finalidad ulterior del pronunciamiento judicial, sin que la sentencia penal alcance a decretar el resarcimiento efectivo de los acreedores defraudados, que deberán conseguirlo después a través del procedimiento civil.

b) Evicción. La restitución, sencilla en principio cuando el bien objeto de despojo se encuentra en poder del responsable penal, se complica si existen ulteriores transmisiones a terceros, pues el artículo 111 del Código penal vigente dispone: “1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.”. Texto, el vigente, que presenta como novedades sobre su precedente del derogado Código penal de 1973 la mención de que la buena fe en la adquisición del tercero no excluye la restitución y la precisión de que el objeto de la misma es actualmente “el mismo bien” en lugar de “la misma cosa” que mencionaba el texto anterior 9, ampliando así el objeto a restituir in natura, que ahora es un “bien” y antes en todo caso una “cosa” material; sirva de ejemplo la restitución de una tarjeta de transporte transferida fraudulentamente, que acuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 22 de Junio de 1999, que evidentemente no es la tarjeta física, sino los derechos inherentes a su titularidad.

De ello se sigue que los supuestos en que la restitución puede afectar al tercer adquirente son actualmente más que en el Código penal anterior, pues el art. 111 del Código vigente limita los casos en que la obligación alcanza al tercer adquirente, incluso de buena fe, a aquellos en que procede la restitución del bien, pero no a los de reparación del daño o indemnización de perjuicios.

En concreto, cabría plantearse que hoy la solución pudiera ser distinta a la del Código penal de 1973 cuando lo sustraído son cosas fungibles, o más concretamente dinero, y se acredita en la instrucción el destino concreto que le dio el autor del delito; como el caso de quien se apropia de dinero ajeno con el que salda una deuda concreta ¿habrá de restituirlo el acreedor que de buena fe recibió el pago ignorando la procedencia del dinero?. Cuando el derogado art. 102 del Código penal refería a “la cosa” la obligación de restituir parece claro que no existe deber de restitución del tercero, y en tal sentido se orientaron, entre otras, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1963 y 18 de noviembre de 1966, entendiendo que el dinero no puede tener la consideración jurídica de cosa sino cuando ha sido “entregado, cerrado y reseñado a título de objeto”; también la sentencia de la misma Sala de  12 de mayo de 1978 que, ante la imposibilidad de identificar las reses sustraídas, opta por condenar al pago de la indemnización en metálico. Sin embargo, cuando en el texto vigente es objeto de restitución “el bien”, la respuesta podría no ser la misma si se entiende en el caso del ejemplo que el pago del delincuente al acreedor es un bien determinado e identificable, el crédito saldado, aunque el dinero con el que se pagó se haya diluido en el patrimonio del acreedor, idea que parece tener reflejo –al menos en la dicción- en la sentencia de la tan citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994, que sobre un relato de hechos probados en los que el acusado aparentaba ante los clientes de la empresa para la que trabajaba facultades de las que carecía, consiguiendo entregas a cuenta por contratos que no estaba legitimado para concertar o pagos aplazados de contratos anteriormente suscritos, la sentencia se expresa en los siguientes términos: ”En el caso que se examina, el objeto de la acción delictiva es una suma de dinero que se ha desplazado indebidamente, y por ello, la pretensión reparatoria no puede ser otra que la restitución de lo indebidamente desplazado.

Para el tercer adquirente que no puede ampararse en una adquisición irreivindicable la restitución constituye un supuesto de evicción, pues el propietario actual, adquirente del bien anteriormente sustraído, se ve privado de él por sentencia judicial en virtud de un derecho anterior a su adquisición: el derecho al resarcimiento que ostenta la víctima del delito. La doctrina pone de manifiesto la existencia de algunas diferencias importantes en cuanto a la naturaleza del derecho que asiste el tercero afectado por la evicción, a quien el art. 111.1 del C. penal reserva “su derecho de repetición contra quien corresponda”, y el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta, en la medida en que el derecho de repetición consistirá, lógicamente, en poder ejercitar en vía civil la acción de saneamiento por evicción, con el contenido indemnizatorio de los cinco apartados del art. 1.478 CC., mientras que el derecho a ser indemnizado por el responsable civil de la infracción punible ha venido dando lugar a que se le considere un perjudicado por el delito y a que el Ministerio Fiscal ejercite en su nombre la acción de indemnizatoria que por lo común se reduce al valor del bien que debe restituir, en general inferior a la indemnización procedente por evicción, si no se aplica –que no se hace en el ámbito penal- el art. 1.478 CC. al calcular el montante de la indemnización procedente.

  Sobre esta cuestión, Gómez Orbaneja formuló en 1950 la tesis de que el tercero adquirente obligado a restituir no es realmente un perjudicado por el delito, sino un perjudicado por la sentencia penal que le ordena restituir lo que adquirió legalmente y de buena fe 10 sin que su adquisición fuese delictiva; tesis que ha tenido eco en el ámbito doctrinal pero no aceptada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que desde la sentencia de 6 de junio de 1949 hasta la de 10 de marzo de 1983, incluyendo las de fechas intermedias que cita esta última, sostiene que el tercero que padece el perjuicio por la desposesión de la cosa debe ser indemnizado en el propio proceso penal, y ello por “un sentido de indudable pragmatismo”, no obstante la doctrina de que dicho tercero no es un perjudicado por el delito, sino por la propia sentencia que le concede la indemnización. Hace notar Yzquierdo Tolsada 11 que la sentencia del Tribunal Constitucional 278/1994, de 17 de octubre, comentada por Parra Lucan 12, considera también que el tercero que debe restituir –en este caso un Ayuntamiento- “es, sin duda, perjudicado por el delito”.

d) Prescripción. A lo largo de décadas la jurisprudencia penal ha sostenido que mientras no prescriba la acción penal para castigar el hecho punible no prescribe la acción civil derivada de él, no obstante se trate de una acción con su propio plazo de prescripción -o caducidad- que puede ser distinto y de menor duración que el de la acción penal; pese a que la doctrina civil ha mantenido siempre que las acciones de responsabilidad civil extracontractual y la de responsabilidad derivada del delito no son acciones de distinta naturaleza 13. Ya a finales del pasado siglo y decididamente en el presente, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acoge la orientación que la doctrina civil siempre entendió correcta, pudiendo citarse como prueba del cambio de orientación la sentencia de 15 de julio de 2002 cuando afirma que los delitos contra la Hacienda Pública subsisten pese al transcurso del aludido plazo de cuatro años.... lo que no podría negarse es la extinción de la acción para exigir la responsabilidad civil derivada de tales delitos. Esto debido a que la materia conserva en todo caso su naturaleza civil y el art. 117 Cpenal 1973 establece que la responsabilidad civil nacida del delito o falta se extinguirá de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del derecho civil (en este caso del tributario o fiscal).” .

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que las acciones de responsabilidad civil nacidas de los delitos o faltas cuando se ejercitan en vía civil -generalmente por reserva de la acción en el previo proceso penal- no están sujetas a la prescripción anual de las acciones de responsabilidad extracontractual nacidas del art. 1902 CC, sino al general de quince años del art. 1964 CC para las acciones que no tienen señalado plazo especial; pudiendo citarse como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2003 cuando dice que “la previa configuración punitiva es lo que habilita el ejercicio de la acción civil en este supuesto y, entonces, sí sería correcto el plazo de 15 años apreciado”. Este criterio también es contestado por buena parte de la doctrina civil, y especialmente por Pantaleon 14, en la medida en que se advierte en las resoluciones judiciales un criterio no confesado contrario a la brevedad del plazo de prescripción anual a que está sujeta la acción del art. 1.902 CC., que es lo que realmente se trata de eludir.

Restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios son, como hemos visto, los medios que el artículo 110 del Código penal vigente pone a disposición de los Tribunales del orden penal para hacer efectiva la responsabilidad establecida en el precedente artículo 109, a fin de que el perjudicado recupere el bien del que fue privado o su equivalente económico.  

Sin embargo, las sentencias de los tribunales penales contienen frecuentemente declaraciones de nulidad de actos y contratos, pese a que ello no está literalmente previsto en los arts. 110 a 113 del Código penal vigente; pronunciamientos en el ámbito de la responsabilidad civil nacida del hecho punible que responden al criterio jurisprudencial recogido en las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 y 27 de octubre de 2001, entre otras, según el cual "los Tribunales penales tienen competencia en orden a disponer la adopción de las medidas necesarias, incluidas las que exceden en significación a la simple entrega material, para la restitución de la cosa a quien legítimamente le corresponda como víctima del delito o falta cometido; pero teniendo presente: A) que las medidas decretadas deben ser necesarias para la restitución, pues sólo así pueden considerarse incluidas en el párrafo segundo del artículo 742 LECrim.; y B) que en la adopción de las medidas debe estarse a lo dispuesto en el Derecho Privado".

Entre estas medidas se cuenta la declaración de nulidad negocial que, por lo que aquí nos importa suele ser de una de dos clases:

Nulidad con finalidad restauradora del orden jurídico alterado, al único objeto de que las cosas vuelvan al estado previo a la comisión del delito, sin satisfacción directa del perjudicado, clase a la que pertenece la nulidad del negocio fraudulento en el alzamiento de bienes e insolvencia punible; y

Nulidad instrumental que el tribunal estima necesaria para restituir directamente al perjudicado el bien del que ilícitamente le privó el hecho delictivo.

Entre las primeras, es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que en los casos de alzamiento de bienes o insolvencia punible la acción civil conduce precisamente a la restitución al patrimonio del deudor –a quien se condena por el expresado delito- de los bienes que indebidamente salieron de él, sin conceder indemnización al perjudicado, según explica con abundante cita de antecedentes, entre otras muchas que la han precedido, la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 16 de enero de 2006, a cuyo tenor “La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendidas por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito.”.

Este criterio es observado por la jurisprudencia penal hasta tal punto que la nulidad de los negocios que integran el tipo del alzamiento de bienes es para la Sala Segunda del Tribunal Supremo no sólo un derecho del perjudicado en los delitos de insolvencia y estafa (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 2 de junio de 2005, que anula el contrato de compraventa utilizado para cometer el delito de estafa celebrado entre el acusado y la entidad perjudicada, a instancia de esta) sino también acogido como derecho del propio responsable penal, casando la sentencia recurrida por quien fue condenado civilmente a indemnizar al acreedor o acreedores y no a restituir in natura los bienes objeto del alzamiento, dando lugar la segunda sentencia a la declaración de nulidad de su ilícita transmisión en lugar de a la indemnización 15.

Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial que informa, entre otras, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1992, 12 de julio de 1996, 29 de diciembre de 2000, y la últimamente citada de 16 de enero de 2006, admite como excepción a la regla general indemnizar al acreedor cuando el retorno de los bienes es imposible, toda vez que “la restitución de los bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única (art. 101 CP 1973, hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor”; argumentación tendente a obtener una solución práctica de resarcimiento al acreedor perjudicado que, sin embargo, es de todo punto objetable teóricamente por los propios argumentos anteriormente expuestos en la propia sentencia, en los que se razona y justifica que el tribunal penal no deba conceder en estos casos como indemnización el importe del crédito defraudado; y más discutible, si tenemos en cuenta que en otros muchos casos también concurren las condiciones de liquidez y exigibilidad previamente declaradas en términos incuestionables en vía civil, que se citan como último argumento para conceder la indemnización cuando el retorno de los bienes evadidos es imposible. Desde la perspectiva de su fundamentación teórica la jurisprudencia penal mantiene en este punto criterios incompatibles –sin duda persiguiendo un resultado práctico que entiende justo- toda vez que la imposibilidad de anular la transmisión y con ella restituir los bienes al patrimonio del deudor condenado por alzamiento de bienes no implica que el crédito del acreedor perjudicado nazca entonces del delito, y en los demás casos haya nacido con anterioridad, ni que la consumación del tipo delictivo vaya en tal caso unida –y en los demás no- a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, que son los argumentos en que apoya con carácter general la negativa a condenar al pago de una indemnización al acreedor defraudado.

En el segundo grupo de casos, la práctica de los Tribunales penales pone de manifiesto que cuando se ha producido un desplazamiento de la propiedad de bienes inmuebles del perjudicado a uno de los sujetos penalmente responsables –mayoritariamente en procedimientos por delito de estafa, aunque también en otros, como el delito societario de administración desleal por el que se condenó en la sentencia recurrida en la de casación de 14 de septiembre de 2006- la sentencia condenatoria suele incluir un pronunciamiento civil de nulidad del negocio traslativo cuando se ha otorgado escritura pública (vgr. en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006); sin que falte tampoco en algún  caso en que la venta se hizo mediante documento privado, supuesto de la sentencia de la misma Sala de 21 de junio de 1991, en que la sentencia recurrida en casación, que el Tribunal Supremo confirma al rechazar el recurso, declara ”la nulidad del contrato privado de venta de fecha 2 de mayo de 1986 y la restitución del apartamento a los herederos de la fallecida”.

Esta declaración formal habitualmente no la contienen las sentencias cuando se trata de restituir bienes muebles –la mayor parte de las veces joyas u objetos preciosos- en las que, sin mediar tal declaración de nulidad, se dispone sin más la entrega a su dueño. Esta diferencia de trato no es explicable en buenos principios, pues si se entiende que la acción de resarcimiento requiere una previa declaración de nulidad de la transmisión, el criterio será aplicable tanto a las transmisiones de bienes inmuebles como a las de bienes muebles. La terminología al uso en la inmensa mayoría de las sentencias probablemente permita una explicación de este diferente trato, ya que textualmente se decreta casi invariablemente la nulidad “de la escritura”, que no la del negocio que en ella se documenta –aunque es lo que realmente declara nulo el tribunal- por lo que cuando no existe tal escritura o documento, y menos una posterior inscripción registral, parecen entender innecesaria la declaración formal de nulidad.

Ocasionalmente, alguna sentencia declara nulo un contrato fraudulento aunque no haya dado lugar a transmisión de cosa o derecho alguno que sea preciso restituir; es el caso del fallo de la sentencia de la Audiencia de Murcia, impugnada en el recurso de casación resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2006 en que se enjuiciaba penalmente al autor de un contrato privado de opción de compra redactado sobre documentos que inicialmente contenían un texto distinto previamente borrado, aprovechando la firma original que su presunto autor había estampado en una carta de contenido completamente ajeno al contrato de opción, sobre cuyo intento de cumplimiento se entabló primero demanda civil paralizada por prejudicialidad penal del procedimiento sobre falsedad en el que se dictó sentencia cuyo fallo, tras condenar al autor por un delito falsedad en documento privado consigna “se declara la nulidad del contrato falsificado de fecha 9 de junio de 1.992”. Esta declaración formal de nulidad en el procedimiento penal resulta totalmente innecesaria e incluso no ajustada a derecho, toda vez que con ella no se restituye bien alguno ni se da lugar a la reparación del daño ni la indemnización del perjuicio (artículo 110 C. penal); existiendo además litispendencia, ya que la nulidad del documento declarado falso era objeto del procedimiento civil suspendido por prejudicialidad penal. El objeto del procedimiento penal era el delito de falsedad documental y no la nulidad del contrato falsificado que estaba en trámite ante los tribunales civiles.

La casuística presenta declaraciones de nulidad de actos y negocios diversos, como la del endoso de letras de cambio –Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo recurrida en la del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005-; la de acto de conciliación ante el UMAC –Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia recurrida en la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005-; o la de compraventa de un inmueble en documento privado que accedió al Registro de la Propiedad mediante posterior expediente de dominio –sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2006-.

Cuando, a tenor del art. 111.2 C. Penal procede la restitución del bien adquirido por un tercero, por no reunir su adquisición los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable, la sentencia penal suele contener la declaración formal de nulidad de la transmisión al tercero, como es de ver, por vía de ejemplo, en la argumentación de la Audiencia Provincial de Lérida transcrita en la sentencia que dio origen al recurso constitucional de amparo resuelto por sentencia 278/1994, de 17 de octubre, al decir que “con fundamento en el art. 102 C.P. y art. 742.2 L.E.Crim., el juzgador venía obligado a resolver los pedimentos relativos a la responsabilidad civil, siendo la anulación del título viciosamente constituido una medida necesaria para la obligada restitución de la cosa “ (se trataba de venta por propietario aparente y se condenó por estafa).

Además de la usucapión por el poseedor actual, impiden la reivindicación, cuando se trata de bienes inmuebles la protección que dispensa al tercero el art. 34 de la Ley hipotecaria, concurriendo los requisitos para su aplicación 16, y para los bienes muebles, desde luego, la prescripción instantánea del art. 85 del Código de comercio y la irreivindicabilidad que establece el art. 545 del propio Código para los títulos valores cuya posesión adquiera el tercero de buena fe. Además de estos preceptos mercantiles cabe traer a colación la llamada interpretación germanista del art. 464.1 CC, que no es posible tratar aquí extensamente, pero sí apuntar que, además de que el propio texto del precepto deja a salvo la posibilidad de reivindicar a quien hubiese sido privado ilegalmente de una cosa mueble -y no cabe duda alguna que es ilegal la privación que se produce por un hecho tipificado como delito- el presupuesto sobre el que gravita el art. 464.1 CC. es la adquisición de buena fe de la cosa mueble, pero en la actual redacción del art. 111.2 C. Penal la restitución por el tercer adquirente procede aunque “éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe”.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 acoge un supuesto distinto de irreivindicabilidad al decir que las reglas protectoras del tercer adquirente de bienes muebles “se están refiriendo siempre a la idea de prescripción adquisitiva y, por ende, a que los bienes comprados tengan la consideración de bienes transferibles por su propia naturaleza jurídica y por su procedencia dominical...., pues no se pueden entender como prescriptibles, no ya sólo los bienes que estén catalogados puramente "extra comercio" como podrían ser los demaniales sin previa desafectación, sino también aquellos que no puedan ser transmitidos sin cumplirse unos muy estrictos tramites reglamentarios establecidos por la Administración. Esto último es lo que sucede con las obras de arte pertenecientes a un Museo destinado, por propia definición, a exponerlas públicamente, y cuya finalidad no puede ser otra que la del recreo cultural (e incluso, didáctico) de cualquier ciudadano que desee contemplarlas o estudiarlas”, por lo que, con apoyo en la legislación de Patrimonio Histórico y, en último término, en el art. 46 de la Constitución, acuyo tenor "los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad” consideró reivindicables los bienes sustraídos de la Biblioteca Diocesana de Zamora, pese a que algunos de ellos habían sido adquiridos por terceros en subasta pública celebrada por una "galería" legalmente autorizada.

En relación con la protección que el art. 34 LH dispensa al tercer adquirente de inmuebles inscritos, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 recoge un caso de aplicación de la irreivindicabilidad –que la sentencia recurrida no había estimado-; mientras que la sentencia del mismo Tribunal de 27 de octubre de 2001 no entiende irreivindicable la adquisición que causó asiento de presentación en el Libro Diario, sin llegar a practicarse la inscripción que había sido suspendida en virtud de medida cautelar acordada por el Juez de Instrucción al amparo del artículo 432.1º.d) R.H., ordenando al Registrador se abstuviera de practicar operaciones en virtud de títulos otorgados por el procesado. Si existen varios negocios que tienen por objeto un mismo inmueble, lógicamente la nulidad alcanza a los no protegidos por el art. 34 L.H., pero no a los protegidos por este precepto, como es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991.

Hay que tener presente también que el actual propietario del bien del que fue despojado su legítimo propietario puede no ser el primer adquirente que lo recibió del autor del delito, y existir una cadena de transmisiones más o menos larga con adquirentes-transmitentes intermedios;  y también que el propio art. 111.2 C. Penal reserva al tercero obligado a restituir el bien “su derecho de repetición contra quien corresponda” además del de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta, por lo que pueden darse una cadena de reclamaciones entre tales sujetos intermedios.

Fuera de los supuestos de irreivindicabilidad, la nulidad declarada en las sentencias penales alcanza muy frecuentemente a tercero, especialmente en el alzamiento de bienes que se han hurtado a la acción de los legítimos acreedores precisamente mediante su enajenación a favor de un tercero no deudor.

La declaración de nulidad en la sentencia penal requiere, de una parte, que todos los afectados por ella hayan sido parte en el procedimiento – o hayan tenido ocasión de serlo, en virtud del ofrecimiento de acciones típico de la instrucción sumarial- dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española en cuanto impide que nadie pueda ser afectado por una resolución judicial sin haber podido defender su derecho; y, en segundo lugar, observar el principio de justicia rogada que informa el ejercicio de la acciones civiles, por lo que la nulidad no se pronuncia de oficio, sino que debe solicitar su declaración el Ministerio Fiscal o la parte perjudicada comparecida como acusación particular o actor civil.

La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión suele expresarse al modo que lo hace la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2001 que, tras recordar que en el delito de alzamiento de bienes cuando la comisión del delito se ha realizado a través de la conclusión de un negocio jurídico, la reparación civil tiene lugar por la declaración de nulidad de dicho negocio, entiende que es necesario observar los principios procesales regulan el ejercicio de estas acciones, uno de los cuales es “el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española”, y continúa diciendo que “una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras, y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.”

Esta exigencia se observa generalmente con rigor respecto del tercero personalmente afectado por la declaración de nulidad, cualquiera que sea la titularidad que ostente sobre el bien objeto de la restitución, sea mueble o inmueble; y así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003 dice que aunque podría resultar discutible si la adquisición de los actuales titulares, aunque se haya producido mediando buena fe de su parte, justifica legalmente su retención, “lo que no admite duda alguna es que, para obtener un pronunciamiento semejante, y puesto que no hay que olvidar que, en este punto, nos hallamos ante un aspecto estrictamente civil, la parte venía obligada a interesar la presencia procesal de tales poseedores actuales de los bienes, a fin de que pudieran ser oídos en defensa de los legítimos intereses que pudieran ostentar. Al no hacerse así, la desposesión incurriría en la indebida lesión de sus derechos de defensa, por lo que la misma nunca podría proceder.”

Si alguno de los interesados afectados por la declaración de nulidad ha fallecido, debe citarse a sus herederos, como indica la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1990, al decir que “transmitida así la legitimación procesal pasiva a los herederos del fallecido don E..., como éstos no fueron parte en el presente proceso penal, en el que se ha acordado la nulidad de unas escrituras en las que intervino su causante, es claro que ello constituye una grave infracción procesal con indefensión que determina la nulidad en este punto de la sentencia recurrida.”.

Cuando el bien transmitido mediante el negocio que se declara nulo en la sentencia penal pertenece como bien común según las normas del régimen económico matrimonial del adquirente casado no cabe declarar la nulidad sin traer al proceso a su cónyuge o, al menos, no surte efectos registrales tal declaración, y así, un Juzgado de lo penal declaró la nulidad de la transmisión fraudulenta sin oír ni notificar al cónyuge del condenado, motivando que el registrador de la propiedad, al que se remitió mandamiento para cancelar la inscripción causada por el negocio fraudulento denegase la inscripción, siendo tal negativa ratificada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 5 de abril de 2006 (BOE de 27/05/2006),  por estar inscrito como ganancial el bien cuya titularidad debía cancelarse.

Suelen aparecer con bastante frecuencia transmisiones fraudulentas a favor de sociedades mercantiles constituidas ad hoc, de las que son socios mayoritarios –y, generalmente, también administradores- los propios responsables penales o personas vinculadas a ellos. Ciertamente, se trata formalmente de terceros con personalidad jurídica propia y distinta de sus socios a los que, en principio, debe darse audiencia en el proceso penal; sin embargo, la jurisprudencia suele aplicar la doctrina del levantamiento del velo –en ocasiones sin mencionarla expresamente- y así la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001, con cita de otra anterior de la misma Sala, dice que “como se recoge en la Sentencia de esta Sala de 24 de julio de 1989, sería de aplicar esa doctrina de que nadie puede ser condenado sin ser oído cuando ha existido una verdadera sociedad independiente de las personas físicas que la constituyeron. No sucede así si la existencia de la persona jurídica es simplemente una forma externa, que no importa una verdadera independencia de patrimonios, donde el representante único de la entidad actúa en nombre propio y, lo que es más importante, en nombre de la persona que dirige toda la operación, incluida la constitución de la sociedad, que es el acusado Antonio. En tales situaciones se tratará de la actuación en nombre propio, aunque utilizando exteriormente una personalidad jurídica diferente” porque el art. 24 CE y el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oido “no son aplicables a casos como el presente cuando tanto el administrador único y representante de la entidad como los otros dos socios, han sido oídos” y concluye acogiendo “una interpretación que tome en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, de no permitir que con el amparo de formas jurídicas destinadas a fines lícitos, se logre ...... eludir las responsabilidades civiles procedentes del delito, obliga a tener en cuenta la situación patrimonial real, pues ésta expresa, en verdad, el sentido jurídico penalmente relevante de los hechos. No se puede olvidar, como recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1996, que la jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad, no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal.”

Por su parte, la sentencia de la propia Sala Segunda de 4 de diciembre de 2002, examina el motivo que acusa quebrantamiento de forma, con apoyo en el art. 24 de la Constitución, por falta de citación a juicio oral de la sociedad compradora de un inmueble embargado que le vendieron los acusados, contrato que fue declarado nulo en la sentencia recurrida. Habida cuenta que la sociedad fue constituida por los acusados como únicos socios, tenía por objeto exclusivo la gestión del inmueble adquirido y uno de los acusados era su administrador único, rechaza el motivo ya que consta en el procedimiento que se dio traslado al acusado “quien, desde ese momento, conoció la acusación que contra el se formulaba y la consecuencia que se solicitaba, la nulidad de la compraventa”, por lo que entiende que no ha existido indefensión “pues el acusado, en su condición de persona contra la que se dirige la acusación y como administrador único de la empresa afectada por la pretensión de nulidad instada por las acusaciones, conoció, y se defendió, de las pretensiones de naturaleza penal y civil que las acusaciones ejercitaron.”

En una de las resoluciones judiciales que se apartan de la línea y criterio generales, la sentencia de 14 de diciembre de 1992, dictada en apelación, la Audiencia Provincial de Lérida condenó a un Ayuntamiento a devolver a su propietario real la finca que le había vendido el propietario aparente, a quien se condena por un delito de estafa, y a indemnizar al Ayuntamiento en una suma igual al precio de la finca; todo ello sin que el Ayuntamiento fuera parte en el proceso penal en que se dictó la sentencia. Interpuesto recurso de amparo, por infracción del art. 24 CE., en sentencia 278/1994, de 17 de octubre 17, el Tribunal Constitucional lo estimó únicamente en cuanto a ordenar la reposición de las actuaciones al momento del juicio oral, permitiendo la intervención en él del Ayuntamiento recurrente, pero limitada a la determinación del montante de la indemnización, sin poder combatir su condena a la devolución de la finca.

Además de lo contradictorio del fallo de la sentencia de amparo con la línea jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en esta cuestión, resulta significativo lo dicho por la Audiencia en la sentencia recurrida, que recoge la de amparo, en cuanto refleja una perspectiva totalmente alejada de los principios y criterios civiles al sostener  “el juzgador venía obligado a resolver los pedimentos relativos a la responsabilidad civil, siendo la anulación del título viciosamente constituido una medida necesaria para la obligada restitución de la cosa (...). El hecho de considerar al Ayuntamiento como persona jurídica perjudicada por la sentencia que no debe verse afectada por la misma es una apreciación del recurrente, que pretende trasladar al procedimiento penal principios procesales de índole civil que deben ser adaptados al propio contenido del ya referido art. 102 C.P. y del art. 104 del Código, que establece que la indemnización de perjuicios comprenderá no sólo los causados al agraviado sino también los irrogados a su familia o a un tercero. Habiéndose fijado la indemnización en favor del Ayuntamiento, resulta irrelevante el hecho de no haber sido llamado al procedimiento por la peculiar regulación contenida en los preceptos citados”. En suma, el Tribunal entendía que los principios de índole civil reguladores de la restitución “deben ser adaptados” al Código penal, adaptación que, confesada o no, intentan realizar muchas sentencias penales en el tratamiento de la acción civil de restitución.

La jurisprudencia penal tiene establecido que “dado que la responsabilidad civil no es accesoria de la pena, ha de ser objeto de petición expresa para que pueda ser atendida” (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de diciembre 2000), criterio que se aplica a la declaración de nulidad negocial en vía de responsabilidad civil según expuso, entre otras, la sentencia de  14 de julio de 1986 de la citada Sala Segunda al decir que “se puede utilizar remedio reparatorio más enérgico cual es el que se decrete la nulidad de la enajenación que se estime fraudulenta, a condición de que se solicite por el Ministerio Fiscal o parte acusadora, puesto que en el plano de las responsabilidades civiles rige el principio de justicia rogada y de congruencia, cosa que no se hizo en este proceso penal, lo que impide pronunciamiento al respecto (vid. al respecto sentencias de 30 de diciembre de 1983 y las que en ella se citan)”, y entre las más recientes, la de la misma Sala de 19 de febrero de 2001 que, tras recordar que en el alzamiento de bienes la reparación consiste en declarar la nulidad del negocio mediante el cual se cometió el delito, añade que “para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.”.

En principio la exigencia parece difícilmente conciliable con el sistema resultante de las normas de la Ley de enjuiciamiento criminal, de las que se desprende que, salvo que medie reserva de la acción civil, esta se entiende ejercitada juntamente con la penal (art. 112 Lecrim.) y que, aunque no esté comparecido el perjudicado como acusador particular o actor civil, la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal (art. 108 Lecrim.), de suerte que por ministerio de la Ley, la acción civil debe entenderse ejercitada siempre, ya por el Ministerio Fiscal ya por el perjudicado constituido en parte.

Concluido el proceso penal, si la sentencia fue condenatoria la acción civil nacida del hecho punible queda agotada, de acuerdo con lo que tiene declarado la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, entre otras en la reciente sentencia de la Sala Primera de 22 de noviembre de 2006 cuando dice que “es doctrina reiterada de esta Sala que las sentencias penales condenatorias que resuelven la responsabilidad civil tienen carácter vinculante para el orden jurisdiccional civil, no sólo en cuanto a los hechos que se declaran probados sino también respecto a las decisiones sobre dicha responsabilidad, de tal manera que este efecto de cosa juzgada hace que la acción civil quede agotada, sin que pueda ser ejercitada de nuevo en un procedimiento civil posterior, excepto en el supuesto que se hayan reservado las acciones civiles en el procedimiento penal”, criterio que cede únicamente cuando “tras la sentencia dictada en el procedimiento criminal se descubren perjuicios que no pudieron ser tenidas en cuenta por el tribunal penal.”

No sucede lo mismo si la sentencia penal es absolutoria, pues según señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2006, “la doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer (Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996,23 de marzo y 24 de octubre de 1.998; 16 de octubre de 2.000; 15 de septiembre de 2.003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho (SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000, y 30 de marzo de 2005)”.

Como excepción a esta regla, continúa diciendo la citada sentencia de 30 de octubre de 2006 que “el art. 116, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer, y en su aplicación tiene declarado la doctrina de esta Sala que la sentencia penal absolutoria es vinculante para el orden jurisdiccional civil -con el efecto prejudicial o positivo de cosa juzgada- cuando declara la inexistencia del hecho. Por consiguiente, ha de tratarse de sentencia que absuelva al acusado, o resolución que acuerde el sobreseimiento libre o definitivo equiparado a la sentencia firme; y se requiere que se declare que el "hecho" que individualiza la "causa petendi" de la acción civil, -por lo tanto, el constitutivo del ilícito o que fundamente la autoría o participación- no existió, sin que sea suficiente que la absolución se funde en la falta de prueba de la existencia, pues no son jurídicamente equiparables la inexistencia del hecho y la incertidumbre acerca de su existencia.”

Otra sentencia también reciente, de la Sala Segunda del Alto Tribunal, de 15 de noviembre de 2006, permite precisar el sentido en el que la exigencia de una petición indemnizatoria concreta es requisito inexcusable para que el Tribunal pueda pronunciarse; en el caso enjuiciado dice la sentencia de casación que “consta en el Acta del Juicio cómo la perjudicada no formuló reclamación alguna, razón por la que el Fiscal no la incluyó en sus conclusiones, ante lo que el Tribunal sí que se la otorga, entendiendo que si bien no se expresó con claridad deseo de reclamar tampoco existía una renuncia expresa a ello”, la Sala Segunda rechaza el criterio de la Audiencia al entender que “hallándonos, como nos hallamos, ante un aspecto civil del enjuiciamiento, y por ello regido por el principio de "justicia rogada ", la ausencia de petición expresa, realizada por la propia víctima o, en su caso, por el Fiscal, impide un pronunciamiento positivo al respecto” ya que “una cosa es que la ausencia de personación del perjudicado en la causa penal no suponga que renuncia a la indemnización e, incluso, que la renuncia se haya de efectuar de forma expresa y terminante, como establece el artículo 110 del texto legal, y otra bien distinta y determinante que, en cualquier caso, deba existir siempre una pretensión formulada por perjudicado o Fiscal, para poder ofrecer al Tribunal la posibilidad de pronunciarse” lo que condujo a estimar el recurso y casar la sentencia recurrida en este extremo en concreto.

En ocasiones el propio Tribunal ha reservado de oficio a los perjudicados la acción para ejercitarla después ante la jurisdicción civil –o la que proceda- pese a que tal pronunciamiento carezca de apoyo normativo; lo que sucede en casos en que no han sido parte en el proceso todos los posibles afectados por el pronunciamiento de nulidad, o la cuestión tiene tal complejidad que las posibilidades de prueba en relación con ella dentro del proceso penal no se han considerado adecuadas.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1989 dijo que “cuando las relaciones civiles entre los interesados adquieren tal complejidad que no es posible su resolución dentro del proceso criminal, es conforme a la Ley el que se resuelvan en la sentencia penal las cuestiones civiles derivadas directa o inmediatamente de los temas criminales planteados, y dejar para su resolución en vía civil (o en otro proceso penal sí aparecieren nuevos delitos) esas otras cuestiones” porque, aunque “lo deseable es que se resuelvan todas las cuestiones civiles relacionadas con el tema penal, aunque sean de difícil solución .... a veces no es posible” y que “no debe olvidarse que el objeto del proceso penal lo es, con carácter principal, el hecho constitutivo de infracción penal y las responsabilidades de este orden, y de modo accesorio también las responsabilidades civiles “.

La sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1990 reservó también las acciones porque había fallecido uno de los posibles responsables penales, caso en el que la obligación de reparar el daño se transmite a los herederos, contra los que podrá ejercitarse la acción ante la jurisdicción civil, pero como subsistían responsabilidades penales de personas no fallecidas que había que depurar en el proceso penal y “este proceso ha de abarcar todo el contenido propio del mismo que según nuestras leyes, comprende también el ejercicio de las responsabilidades civiles ( arts. 100 y sig. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), salvo en los casos de renuncia o reserva de las acciones correspondientes por parte del perjudicado, lo que a veces confiere al proceso penal una complejidad ciertamente relevante, como suele ocurrir en los casos de alzamiento de bienes, complejidad que ha de ser tenida en cuenta por las partes y por el órgano judicial para ordenar debidamente el procedimiento, de modo que se respeten todos los principios procesales sin olvidar los exigidos por el contenido civil de las pretensiones ejercitadas, porque en la sentencia han de resolverse todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio ( art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), tesis que actualmente parece la más adecuada en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1.° de la Constitución Española.”

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2002 resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida por prevaricación en el seno del Ayuntamiento de Marbella, en la que estaba implicado en Club Atlético de Madrid, dispuso que “resulta correcta y debe ser mantenida en esta vía de la casación la decisión del Tribunal de instancia, que tras reservar a la vía administrativa u otra que proceda la posibilidad de pronunciarse sobre la validez o nulidad de las contrataciones efectuadas, acuerda no hacer pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles y sobre las nulidades contractuales solicitadas, reservando ello en su caso a la vía jurisdiccional competente.”

Sin embargo, las sentencias de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 13 de marzo de 1995 se muestran rotundamente contrarias a que el Tribunal pueda reservar de oficio a los perjudicados el ejercicio de la acción civil para su ulterior ejercicio, aportando argumentos tan concluyentes como que “el entendimiento del art. 1.°- 7 del Código Civil, desde la perspectiva del art. 24.1 de la Constitución Española, en el que se establece que los Jueces tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes, no deja lugar a dudas”, por lo que “el Tribunal a quo no pudo rehusar decidir la cuestión y remitir al actor civil, que optó por el ejercicio de su acción en el proceso penal, a otro proceso, ante otro orden jurisdiccional, en el que deba comenzar un nuevo juicio. El actor civil tiene, como es claro, un derecho a la tutela judicial efectiva y ello significa que sus pretensiones deben ser estimadas o desestimadas por el Tribunal de la causa en forma judicialmente motivada. Antecedentes históricos (el art. 4.° Cód. Civ. Francés; art. 1.° Cod. Civ. Suizo; el antiguo art. 6.° de nuestro propio Cód. Civil), tanto como disposiciones procesales (el art. 359 de la LEC) avalan inequívocamente este punto de vista. Consecuentemente, la reserva de la acción civil es un derecho que el art. 110 LECr atribuye al titular de la acción y no una facultad acordada al Tribunal de la causa. Por lo tanto, en este artículo no se puede fundamentar una excepción al derecho a la tutela judicial efectiva o una facultad del Tribunal de la causa para remitir, sin decidir, la cuestión a otro orden jurisdiccional, cuando la parte civil esté legitimada en el proceso penal.”

No cabe entrar aquí en una exposición detallada de la teoría general de la invalidez, aunque sí recordar que sus diversos tipos: nulidad, anulabilidad, rescisión....etc. presentan diferentes características y están sujetas a distinto régimen legal, en lo que atañe a sus efectos; a la legitimación para el ejercicio de las acciones para hacerlas valer; a la prescripción de estas acciones y posibilidad de convalidación, entre otros aspectos. No da la sensación que las sentencias penales que en vía civil invalidan contratos y negocios se planteen estas cuestiones ya que hablan sin excepción de nulidad, y la argumentan sin demasiada precisión en el manejo de las categorías de la invalidez; así, la sentencia recurrida en la casación resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2002 describe como hechos probados un alzamiento de bienes muy común, en el que los cónyuges condenados, que seguían habitando el piso, lo vendieron a la madre de la esposa por precio aproximado de la mitad de su tasación pericial, después de haber sido demandados por un acreedor, colocándose en situación de insolvencia; la sentencia  de la Audiencia les condenó por un delito de estafa y, en cuanto a la acción civil, declaró la nulidad del contrato de compraventa del referido piso y ordenó cancelar la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad.

El motivo del recurso que aquí importa invocaba infracción, por falta de aplicación, del párrafo tercero del artículo 102 del Código Penal de 1973 y aplicación indebida del art. 1.275 del Código Civil,  ya que “la sentencia recurrida declara la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre los dos acusados y la madre de la esposa, sin haber tenido en cuenta que dicha enajenación devino irreivindicable en cuanto la ilicitud del negocio por causa ilícita al que se refiere el artículo 1275 del Código civil requiere que la finalidad negocial contraria a la ley o a la moral  debe ser común a todas las partes, lo que hace irrelevante los deseos que impulsaron a una sola de ellas. Y que en este caso la compradora adquirió la vivienda de buena fe y a título oneroso y que, por consiguiente, no procedía la nulidad por la ilicitud de la causa.

La sentencia de casación desestimó el recurso y al rebatir los argumentos del recurrente, tras recordar la doctrina tradicional de que los pronunciamientos en el orden civil que corresponden a este tipo penal deben tender a “reintegrar la situación anterior al alzamiento de bienes, anulando los actos jurídicos patrimoniales que lo provocaron y reintegrando así al patrimonio del deudor los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante tales actos viciados”, se adentra en la explicación de la nulidad negocial decretada por la sentencia recurrida, diciendo que “la declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores”; afirma seguidamente que  “existe una voluntad simulada cuyo único propósito es deshacerse del patrimonio” para añadir más tarde que “en el supuesto que examinamos, la transmisión del inmueble se realizó en fraude del acreedor y mediante actos viciados en cuanto, como señala la propia sentencia de instancia, se estableció un precio ficticio y no consta que ni siquiera se hubiera entregado, ni se produjo la transmisión real de la vivienda, y el Tribunal sentenciador expone que ello supone un negocio con causa ilícita que es nulo de pleno derecho y que no produce efecto alguno”, concluyendo finalmente que “la declaración penal de la existencia del delito y del propósito defraudatorio nos sitúan ante un acto revestido de apariencia válida pero viciado por aplicación de las normas generales de la validez de los contratos (artículo 1261 del Código Civil) y más concretamente al estar afectado por una causa ilícita, lo que ocasiona la imposibilidad de surtir efecto alguno (artículo 1275 del Código Civil.” (Los subrayados son míos).

Dicen Delgado Echeverría y Parra Lucan que en la noción de restitución que manejan los Tribunales del orden penal como parte de la responsabilidad civil se advierte “un eco, si no ya influencias directas comprobables, de la teología moral escolástica española sobre el deber de restituir”, formulando algunos planteamientos -como la obligación de restituir ratione rei acceptae de quien posee de buena fe una cosa que no le pertenece- “originariamente morales y ajenos a las categorías del ius18; y es quizá producto de estas orientaciones la acumulación ad nauseam de causas heterogéneas que hace la parcialmente transcrita sentencia de 15 de noviembre de 2002, al considerar que en un solo supuesto fáctico estamos ante un contrato anulable por vicio de la voluntad, en el que concurren además simulación e ilicitud de causa, cuando se trataba de un alzamiento de bienes que civilmente no es otra cosa que un contrato rescindible por fraude de acreedores, sujeto a la acción pauliana, hasta el punto que el supuesto de hecho determinante de la aplicación de los arts. 1.291.4º y 1.111 CC y el tipo del alzamiento de bienes contenido en el art. 257.1º del Código penal son textos coincidentes casi a la letra en los que concurren los mismos requisitos, como también sucede con el tipo genérico del delito de estafa y el dolo vicio de voluntad contractual 19.

Parece ser un hecho que, aunque sentencias como la citada acudan a la cita textual de preceptos del Código civil para apoyar la anulación del negocio que sirve de instrumento al tipo delictivo, como dice López Beltrán de Heredia realmente no conciben para ellos sino una categoría única de invalidez: la nulidad radical y absoluta 20, aunque sea teóricamente pensable la eventual utilización por los perjudicados de la llamada “ineficacia disponible” en los casos de anulabilidad, pudiendo optar por ejercitar o no la acción  -que no es precisamente reservársela- e incluso de confirmar el contrato.

La distinción puede acarrear consecuencias en cuanto a la extinción de la acción, que en los casos de alzamiento de bienes el delito puede prescribir a los cinco años (art. 131 C.penal), mientras el plazo de caducidad de la acción pauliana es únicamente de cuatro (art. 1.299 CC.)

Hasta aquí hemos visto que los tribunales del orden penal, no obstante observar unas ciertas líneas o principios en sus pronunciamientos civiles sobre reparación del daño y, en particular, cuando declara la nulidad de los negocios delictivos, suele adoptar con alguna frecuencia resoluciones que se apartan de aquellos criterios rectores, en aras de conseguir un resultado práctico concreto que en el sentir del tribunal resulta más acorde con su idea de la justicia. Uno de estos casos singulares es el que examinamos seguidamente.

Una sentencia penal de Audiencia Provincial, de fecha 3 de julio de 2001, condenó a los acusados a diversas penas por delitos de insolvencia punible y alzamiento de bienes, incluyendo en relación con la cuestión civil un apartado cuarto en el que declara la nulidad de diversas escrituras de constitución de sociedades, aumento de capital, compraventa de participaciones y compraventa de fincas, rezando literalmente los siguientes apartados del fallo: Quinto.- Declaramos que las nulidades decretadas en el apartado anterior se entienden efectuadas sin perjuicio de tercero, de forma que tal declaración únicamente perjudicará directamente a quienes fueron parte en dichas escrituras y contratos y, en todo caso, a todos y cada uno de los acusados y a las sociedades creadas y controladas por ellos, denominadas F., S.L., La M., S.L. e I.I., S.L. Si sobre alguna o algunas de las fincas hubieren adquirido algún derecho terceras personas, distintas a las ya mencionadas, queda reservado a los acreedores el derecho a accionar contra ellas ante la jurisdicción civil para que los efectos de la declaración de nulidad también les alcancen, si procediera, por no ser terceros de buena fe. Además, independientemente de lo anterior, si sobre alguna o algunas de las fincas transmitidas a F., S.L. hubieren adquirido algún derecho terceras personas, los acusados Primus, Popea, Secundus y Tertius, conjunta y solidariamente, deberán reintegrar al patrimonio de C., a disposición de sus acreedores, el valor actualizado de dicho derecho, que en su caso se determinará en ejecución de sentencia; y si sobre alguna o algunas de las fincas transmitidas a La M., S.L. o a I. I., S.L. hubieren adquirido algún derecho terceras personas, las acusadas Iulia y Andrea también conjunta y solidariamente, deberán reintegrar al patrimonio de sus padres (Primus y Popea) a disposición de sus acreedores, el valor actualizado de dicho derecho, que en su caso se determinará en ejecución de sentencia. Si alguno de los acusados llegara a hacer efectiva alguna de las indicadas indemnizaciones de reintegro patrimonial y a instancias de algún acreedor se llegará a anular por la jurisdicción civil la adquisición del tercero que motivó la indemnización de reintegro, el acusado que la hubiere pagado podrá acudir ante la jurisdicción civil para recobrar lo pagado accionando contra C., si se trata de Primus o de Popea, o de Seccundus, o Tertius; y contra Primus o Popea, si las que hubieren pagado la indemnización de reintegro fueran Iulia o Andrea.”

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2003 acepta estos pronunciamientos cuando, al rechazar el motivo de casación formulado contra ellos dice que “La nulidad de las sociedades y las transmisiones a las mismas realizadas son correctas jurídicamente para eliminar los obstáculos jurídicos que los deudores y los que con ellos cooperan, fueron interponiendo frente a los acreedores, para enervar sus legítimas reclamaciones.”

En la sentencia que nos ocupa, la Audiencia, ratificada por la sentencia de casación, declara la nulidad de una serie de negocios que relaciona en el apartado cuarto, dedicando el apartado siguiente a diseñar el “estatuto” de la nulidad declarada, al establecer unas normas destinadas a regir las ulteriores vicisitudes que puedan presentarse a consecuencia de ellas; normas que no solo afectan a quienes fueron parte en el procedimiento penal, sino a terceros que no lo fueron; y todo ello al teórico amparo de los escuetos preceptos contenidos en el art. 109.1 C. penal que  “obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios”, reparación que según el artículo siguiente comprende “la restitución”, siguiendo la doctrina jurisprudencial penal según la cual la restitución en el alzamiento de bienes consiste en restaurar la situación anterior a la comisión del delito mediante la declaración de nulidad de las transmisiones patrimoniales fraudulentas.

Tras las sentencias penales se han sustanciado otros procedimientos judiciales que merece la pena comentar.

Los trabajadores de la sociedad I. I., S.L. habían promovido ante el Juzgado de lo social diversos procedimientos en reclamación de salarios e indemnizaciones que les eran debidos por resolución de sus contratos, en cuyas ejecuciones acumuladas se embargó una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la citada sociedad, que el Juzgado subastó el 27 de enero de 2004, no compareciendo postores, por lo que los trabajadores ejecutantes se adjudicaron la finca, cediendo seguidamente el remate a un tercero. La finca subastada era la resultante de la agrupación de cuatro fincas registrales, tres de las cuales estaban afectadas por la declaración de nulidad del apartado cuarto del fallo de la sentencia penal de 3 de julio de 2001.

Los cónyuges Primus y Popea, dedujeron ante el propio Juzgado de lo social demanda incidental de nulidad del título dominical de la ejecutada, I. I., S.L., incidente resuelto por sentencia de 5 de marzo de 2004 que desestimó la demanda argumentando que el Juzgado de lo social embargó “bienes que registralmente eran propiedad de una de las empresas ejecutadas, y si bien y con posterioridad el título en virtud del cual se convertían en titulares de la finca embargada, por el Tribunal competente fue declarado nulo, cierto es también que en la misma resolución deja a salvo los derechos adquiridos de buena fe, como son los de los trabajadores”. Recurrida la sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, fue resuelto por sentencia de 28 de junio de 2004, desestimatoria del recurso con apoyo, por lo que aquí nos interesa, en que la sentencia penal contiene “un pronunciamiento de nulidad relativa” en la medida en que se hace sin perjuicio de tercero, y expresamente en único perjuicio de los condenados y de las sociedades creadas y controladas por ellos, entre las que se encuentran I. I. S.L. y La M., S.L.

Concluida en estos términos la impugnación ante la Jurisdicción social, Primus y Popea formularon demanda de procedimiento ordinario contra el cesionario del remate y, como tal, adjudicatario de la finca subastada, en la que interesaba sentencia que declarase que la finca subastada es propiedad de los actores, ordenase el reintegro de su posesión si ya la tenía el demandado; declarase la nulidad del auto del Juzgado de lo social que adjudicó el remate de dicha finca al cesionario demandado y la nulidad de los asientos registrales originados por él. Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia, el demandado alegó la excepción de falta de jurisdicción, por entender que corresponde a la Jurisdicción social conocer de la declaración de nulidad de la adjudicación en la subasta celebrada por el Juzgado de lo social, siendo acogida la excepción por el Juzgado y, tras recurso de apelación de los actores, prosiguió el juicio con el objeto exclusivo de resolver sobre “la acción declarativa de dominio o reivindicatoria y sus consecuencias registrales”, según quedó establecido en la sentencia de apelación, excluyendo del litigio la acción de nulidad entablada contra el auto del Juzgado de lo social, que sólo a dicha jurisdicción compete.

Se sustanció el juicio ordinario con el precitado objeto y el Juzgado de Primera Instancia, en larga y fundamentada sentencia de 30 de noviembre de 2005, estimó parcialmente la demanda en cuanto a tres de las cuatro primitivas fincas registrales de las que concurrieron por agrupación a formar la finca subastada, declarando que son propiedad de los actores, así como la nulidad de los asientos registrales practicados en cuanto contravengan dicha declaración. La sentencia se apoya en que, pese a ser formalmente válido el título del demandado –la cesión del remate en subasta pública- cuya validez no se puede cuestionar ante el Juzgado civil, dicha adjudicación no puede transmitir la propiedad al cesionario por haberse declarado nulo el título anterior, el de la apremiada I.I., S.L., declarado nulo por sentencia que fue firme tras dictase el 3 de mayo de 2003 la de casación y haberse presentado en el Registro de la Propiedad mandamiento de la Audiencia Provincial, dimanante de la ejecución de dicha sentencia que el adjudicatario debía conocer desde entonces, lo que le impide considerarle tercero hipotecario de buena fe para que su adquisición pueda ser protegida por el art. 34 LH.

El recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia sentencia ha sido resuelto por la Audiencia Provincial por sentencia de 3 de octubre de 2006, que revoca la recurrida, desestimando íntegramente la demanda en cuya motivación la Sala glosa los argumentos del Juzgado a quo, tras lo cual dice que “aunque este planteamiento parece formalmente ajustado a Derecho, la situación de fraude declarada en la sentencia penal obliga a dar una solución distinta a la presente controversia”, porque la nulidad decretada en aquella sentencia “no está reconocida para favorecer al propietario originario, sino a sus acreedores”; afirma que los demandantes “van contra sus actos propios, al negar realidad a los contratos traslativos que ellos mismos protagonizaron, ya declarados nulos a instancia de terceros; y, además, su tesis implica un fraude de Ley prohibido por el art. 6 del Código civil”  y concluye la argumentación en derecho, tras citar la aplicabilidad al caso del art. 1.305 CC, estimando que existe “falta de legitimación de los actores para cuestionar el título de dominio del demandado”, porque los condenados en la sentencia penal que decretó la nulidad no puede ser beneficiados en ningún caso por los efectos de dicha nulidad, según previsión expresa del apartado quinto del fallo de aquella sentencia.

Aunque contra esta sentencia pende recurso de casación y en consecuencia no es firme, cabe comentarla provisionalmente -sin esperar más de un lustro la resolución del Tribunal Supremo- advirtiendo en primer lugar que no se escapará al lector la coincidencia de que haya sido el mismo Tribunal –la única Sala de la Audiencia Provincial que entendió del asunto- la que ha dictado la sentencia penal que decretó la nulidad de los contratos fraudulentos y la sentencia de apelación recaída en el procedimiento civil ordinario interpuesto por dos de los condenados en aquella, reclamando la efectividad de la nulidad declarada; observación que no tiene otra intención que la de señalar que la Sala había de ser congruente con su propio criterio expresado en la sentencia penal anteriormente pronunciada  por ella misma, pero que se trata de una coincidencia que a buen seguro no se da en muchos otros casos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia se atiene a la observancia de los efectos civiles de la nulidad, que son los de no producir efecto alguno y acarrear la ineficacia de los actos posteriores que traigan causa del negocio anulado, sin consentir otra excepción –al igual que el art. 111.2 del Código penal- que la adquisición a non domino sobre el inmueble protegida por el art. 34 LH, precepto que entiende inaplicable en este caso, según razona y justifica la sentencia recurrida.

Ello no obstante, la sentencia de apelación parece a todas luces mucho más acorde con la idea de justicia material que la dictada en primera instancia, y permite también evitar un buen número de problemas ulteriores, pues baste pensar que el cesionario del remate pagó por la adjudicación de la finca más de 500.000 euros, que al dictarse estas sentencias ya habían sido entregados por el Juzgado de lo social a los trabajadores ejecutantes, los cuales no han sido parte en el procedimiento civil -ya que formalmente no se cuestionaba la validez de la subasta celebrada- por lo que, de haber ganado firmeza aquella sentencia, sería inevitable un nuevo litigio para obtener la restitución del precio pagado en virtud de una subasta procesalmente válida según las sentencias coincidentes del Juzgado de lo social y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pero que habría originado un enriquecimiento sin causa a costa del cesionario del remate.

Sin embargo, el mantenimiento del embargo y de la validez de la ejecución instada por los trabajadores de I.I., S.L., así como, en último término, de la adjudicación al cesionario del remate, carecen de apoyo en las normas del Código penal reguladoras de la cuestión civil nacida del hecho punible, que permite afectar a cualquier tercero cuya adquisición no sea irreivindicable, y tampoco lo tienen en las normas del Código civil que regulan la ineficacia de los contratos (nulidad, anulabilidad, rescisión); sino que tanto las sentencias de la jurisdicción social como la civil de apelación la apoyan en una norma ad hoc de creación judicial contenida en el apartado quinto de la inicial sentencia penal de la Audiencia Provincial de 3 de julio de 2001, en cuanto estableció la eficacia relativa -por limitación subjetiva- de la nulidad contractual decretada en el apartado precedente del propio fallo.

Cabe aportar algunos argumentos de corte más tradicional en defensa de la sentencia recaída en la apelación civil, distinguiendo la acción de resarcimiento de la previa acción declarativa de nulidad; pues mientras esta fue ejercitada en el proceso penal, y acogida en la sentencia que le puso fin, al declarar la nulidad de los negocios fraudulentos, el resarcimiento que subsigue a tal declaración únicamente debe beneficiar a los acreedores del condenado por insolvencia punible, y no a él, pese a que el efecto inmediato de la nulidad suponga el reintegro a su patrimonio de los bienes sustraídos a la acción de tales acreedores perjudicados, que serían los únicos legitimados para ejercitar la acción de resarcimiento (indirecto, a través del patrimonio del deudor). Por otra parte, la nulidad declarada por la sentencia penal no podría afectar directamente a los terceros que han sido ajenos al proceso penal en que se decretó tal nulidad, porque afectaría a su derecho de defensa y el art. 24 de la Constitución.

La sentencia penal de la Audiencia Provincial y la de casación que la confirma en este extremo se anticipan a establecer las pautas de un problema que no queda resuelto en las sentencias que se limitan a decretar la nulidad de los contratos incursos en el tipo del alzamiento de bienes, cual es el de evitar que el retorno de los bienes al patrimonio de quien es condenado como autor del delito le beneficie a él en lugar de a los acreedores defraudados, y la sentencia civil de apelación de la propia Audiencia cierra esta posibilidad entendiendo que aquél carece de legitimación para reclamar frente a los terceros que interinamente han adquirido derechos sobre aquellos bienes y frente a quienes, como el rematante del caso, traen causa de ellos, evitando así que la acción civil para obtener la restitución acabe por beneficiar precisamente a quien fue condenado como responsable del delito de alzamiento de bienes.

Ello no obstante, la novedad de la sentencia penal de la Audiencia de 3 de julio de 2001, confirmada en casación, es incluir en el fallo todo un sistema de reglas destinadas a regular las eventuales reclamaciones posteriores, lo que implica de algún modo una auténtica creación judicial de normas que aunque no pretendan tener alcance general exceden el ámbito subjetivo del proceso en el que se dictaron, al ir destinadas a regular eventuales litigios posteriores entre sujetos que no fueron parte en aquel. Todos ello resulta realmente inusual, aunque la jurisdicción penal nos tenga acostumbrados a tantos pronunciamientos ad hoc en materia de responsabilidad civil nacida del hecho punible.

Tribunal Constitucional:

Sentencia 278/1994, de 17 de octubre

Sala Primera del Tribunal Supremo:

Sentencia  de 18 de Noviembre de 2003

Sentencia  de 30 de octubre de 2006

Sentencia  de 22 de noviembre de 2006

Sala Segunda del Tribunal Supremo:

Sentencia  de 27 de abril de 1963

Sentencia  de 18 de noviembre de 1966

Sentencia  de 12 de mayo de 1978

Sentencia  de 15 de febrero de 1986

Sentencia  de 14 de julio de 1986

Sentencia  de 7 de julio de 1989

Sentencia  de 27 de junio de 1990

Sentencia  de 21 de junio de 1991

Sentencia  de 13 de diciembre de 1991

Sentencia  de 16 de marzo de 1992

Sentencia  de 15 de septiembre de 1992

Sentencia  de 22 de diciembre de 1994

Sentencia  de 7 de febrero de 1995

Sentencia  de 13 de marzo de 1995

Sentencia  de 22 de Junio de 1999

Sentencia  de 12 de julio de 1996

Sentencia  de 14 de diciembre de 1999

Sentencia  de 29 de diciembre de 2000

Sentencia  de 19 de Febrero de 2001

Sentencia  de 25 de septiembre de 2001

Sentencia  de 27 de octubre de 2001

Sentencia  de 5 de abril de 2002

Sentencia  de 15 de julio de 2002

Sentencia  de 15 de noviembre de 2002

Sentencia  de 4 de diciembre de 2002

Sentencia  de 12 de febrero de 2003

Sentencia  de 14 de mayo de 2003

Sentencia  de 16 de junio de 2003

Sentencia  de 2 de junio de 2005

Sentencia  de 15 de junio de 2005

Sentencia  de 16 de diciembre de 2005

Sentencia  de 16 de enero de 2006

Sentencia  de 26 de abril de 2006

Sentencia  de 8 de junio de 2006

Sentencia  de 7 de julio de 2006

Sentencia  de 20 de julio de 2006

Sentencia  de 15 de noviembre de 2006

Tribunales Superiores de Justicia:

Aragón, Sala de lo Social, de 28 de junio de 2004,

Audiencias Provinciales:

Lérida, sentencia de 14 de diciembre de 1992.

Lugo, sentencia de 4 de mayo de 2005

Huesca, sentencia penal de 3 de julio de 2001

Huesca, sentencia civil de 3 de octubre de 2006

Dirección General de los Registros y del Notariado:

Resolución de 5 de abril de 2006

Notes de base de page numériques:

1 Yzquierdo Tolsada, M. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Dykinson, Madrid, 2001, págs. 58-59.
2 Diaz Alabart, S. La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos de los sometidos a la patria potestad o tutela, en Anuario de Derecho civil, 1987, pág 800.
3 Una interesante exposición de este planteamiento en Viney, G. Les obligations. La responsabilité: conditions, en Traité de Droit civil de Ghestin,J./ Viney,G./Jourdain, P. Tomo IV, París, 1999.
4 Así lo resalta Pantaleón, F. en su comentario al art. 1902, en Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, Tomo II, pág. 1.973.
5 De Angel, R. Tratado de responsabilidad civil. Madrid, 1973, pág. 80.
6 Su precedente, el hoy derogado art. 101 del Código penal de 1973, disponía en términos similares al actual art. 110, aunque con alguna diferencia relevante, que “La responsabilidad establecida en el capítulo II, título II de este libro, comprende: 1º) La restitución. 2º) La reparación del daño causado. 3º) La indemnización de perjuicios.”
7 Montés Penadés, V.L. Comentario al art. 111 del Código penal, en Comentario al Código Penal de 1995, dirigido por Vives Antón, T.S., Valencia 1996. Tomo I, pág. 589.
8 López Beltrán de Heredia, C. Efectos civiles del delito y responsabilidad extracontractual. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 70.
9  El art. 102 del derogado Código penal de 1973 rezaba  “La restitución deberá hacerse de la misma cosa, siempre que sea posible, con abono de deterioros o menoscabos, a regulación del Tribunal. Se hará la restitución aunque la cosa se halle en poder de un tercero y éste la haya adquirido por un medio legal, salvo su repetición contra quien corresponda. Esta disposición no es aplicable en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable.”
10 Gómez Orbaneja, E. Acción civil. El tercero obligado a restituir no es perjudicado por el delito., en Revista de Derecho Procesal, 1950, págs. 81 ss.
11 Yzquierdo Tolsada, M. Aspectos civiles del nuevo Código penal.  Dykinson. Madrid, 1997, pág. 93.
12 Parra Lucan, M. A. El tercero obligado a restituir la cosa. Acción civil en el proceso penal: declaración de nulidad de títulos por la jurisdicción penal e indemnización de daños (A propósito de la STC 278/1994, de 17 de octubre), en Derecho privado y Constitución, núm. 5. 1995.
13 Por todos, Pantaleón Prieto, F., en Comentario al art. 1.902 Código civil, en “Comentario al Código civil”, Madrid, 1991, Tomo II, págs. 1973-1974 y en Comentario la sentencia de 10 de marzo de 1983, en “Cuadernos Cívitas de jurisprudencia civil”, núm. 2, 1983, págs. 457-458.
14 , Pantaleón Prieto, F., en Comentario al art. 1.902..., y loc. Citados, y Comentario la sentencia de 6  de mayo de 1985, en “Cuadernos Cívitas de jurisprudencia civil”, núm. 8, 1985, págs. 2.609-2.624.
15 Es el caso de la últimamente citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2006 que casa la sentencia que condenó a la recurrente como autora de un delito de alzamiento de bienes a determinadas penas y a indemnizar en la cantidad de 361.446,02 euros, a las perjudicadas.
16 La protección no solo se reconoce al adquirente del bien, sino a quien con los requisitos del art. 34 de la Ley hipotecaria adquiere un derecho real sobre él, como el de hipoteca, según es de ver en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991, entre otras.
17 Comentada por Parra Lucan, M. A. en El tercero obligado a restituir la cosa. cit.
18 Delgado Echeverría, J. y Parra Lucan, M.A. De las nulidades de los contratos. Dykinson, Madrid. 2005, pág. 325.
19 Sobre el arduo problema de diferenciar entre los requisitos que integran los presupuestos de la acción pauliana y los del tipo penal del alzamiento de bienes, o sobre los del dolo como vicio de la voluntad contractual y la maquinación integrante del delito de estafa pueden consultarse, entre los civilistas Yzquierdo Tolsada, Sistema... cit, págs. 34-43 y entre los penalistas Vives Anton y González Cussac Comentarios al Código penal de 1995, coordinados por Vives Antón, Valencia, 1996, Tomo II, pág. 1.301.
20 López Beltrán de Heredia, C. Efectos civiles....cit., pág. 130.

Notes de bas de page astérisques:

* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2005-05790 “Validez de los actos jurídicos de Derecho privado”, dirigido por el Profesor Delgado Echeverría y financiado al cincuenta por ciento por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y los fondos FEDER.

Pour citer cet article :

Alfredo Sánchez-Rubio. «La declaración de nulidad negocial en la jurisprudencia penal*.». principal, NUL. Estudios sobre invalidez e ineficaciaNulidad de los actos jurídicos
document.php?id=385
affiliation : Universidad de Zaragoza

fonction : Prof. Titular de Derecho civil