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Con técnica muy parecida a utilizada por el legislador francés en la Loi nº 2006-728 de 23 de junio de 2006, y de la que se ofrece una breve crónica en esta misma revista electrónica1, la Ley de 14 de febrero de 20062 modificó el Código civil italiano introduciendo la posibilidad de celebrar “pactos de familia” en un Derecho que, también después de la reforma, mantiene la prohibición genérica de celebrar pactos sucesorios.

En concreto, la posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por causa de muerte se introduce en el Codice como una excepción a la regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que sigue proclamando el artículo 458. Así, con el añadido de una sencilla frase en el texto anterior a la reforma del precepto y con la adición de los apartados bis a octies en el artículo 768, último del capítulo V “Dell’annullamento e della rescissione in materia di divisione” del libro segundo del Código civil italiano que se intitula Delle successioni, el legislador permite la celebración de pactos de familia.

Este es el texto del artículo 458 hoy en vigor; subrayo lo que la Ley de 2006 introdujo:

“Art. 458 (Divieto di patto successori). Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768-bis, e seguenti, e’nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. E’ del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi.”

Como principio, en Derecho italiano sigue siendo nulo el pacto sobre la propia sucesión. También es nula la renuncia a la sucesión futura, todavía no abierta, incluida la renuncia a la legítima antes de la muerte del causante. La doctrina ha intentado una interpretación restrictiva de la clara prohibición de celebrar pactos sucesorios jugando con la distinción entre actos mortis causa y actos post mortem; estos últimos, ya que se condicionan al evento futuro e incierto de la muerte, no caerían bajo la calificación de pactos sucesorios. Pero esta interpretación que no ha sido del todo acogida por la jurisprudencia. Por su parte, la práctica notarial ha interpretado también restrictivamente la letra del Codice civile y viene utilizando instrumentos alternativos, en particular, se suele actuar mediante la cesión en vida a un solo hijo de la nuda-propiedad de los bienes con reserva de usufructo y con indemnización, normalmente en metálico, a los demás hermanos; asimismo, se “burla” la prohibición mediante la técnica del contrato a favor de otro (estipulación en favor de tercero)3.

Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a octavo del artículo 768 del Codice, establecen el régimen jurídico para el “patto di famiglia” que se define como el contrato mediante el cual el empresario transfiere, en todo o en parte, su patrimonio empresarial (l’azienda) o mediante el cual el titular de participaciones societarias transfiere, en todo o en parte, la propia cuota a un o más descendientes; siempre con respeto a las normas sobre empresa familiar y a los distintos tipos de sociedad (artículo 768-bis) 4.

El artículo 768-ter establece como requisito de validez de la constitución del pacto de familia su otorgamiento en documento público: “a pena di nullità il contratto debe essere concluso per atto pubblico”.

El mismo requisito se prevé para llevar a cabo modificaciones o para revocar conforme al artículo 768-septies.

El artículo 768-quinquies establece que los intervinientes en el pacto de familia pueden impugnarlo según las reglas de los artículos 1.427 y siguientes del Codice civile. Dichos preceptos establecen el régimen jurídico del annullamento del contratto in generale por vicios del consentimiento, en concreto, por error, violencia y dolo.

Como indica el artículo 768-quater, en el contrato de familia deben participar el cónyuge del empresario y todos sus legitimarios conocidos en ese momento. Conforme a los artículos 536 y siguientes, legitimarios son, además del cónyuge, los hijos y sus descendientes (sean legítimos, legitimados, naturales o adoptivos) y, si no hay descendientes, los ascendientes. En todo caso, el artículo 768-bis sólo alude a la transmisión de la empresa o de la cuota de participación a uno o más descendientes mediante el pacto de familia.

Los legitimarios que no sean elegidos para recibir el patrimonio empresarial tienen derecho igualmente a su legítima que viene a ser una deuda de valor teniendo en cuenta el patrimonio del empresario en ese momento y aunque se abone en metálico o “in natura” (artículo 768-quater).

Si en el pacto no participó el cónyuge o alguno de los legitimarios tienen éstos acción en el momento de la apertura de la sucesión del empresario (que coincide con el momento del fallecimiento: artículo 456 del Codice civile) para reclamar la porción prevista en el artículo 768-quater, más los intereses legales desde el momento de celebración del pacto. Si no se cumple esta obligación por el adquirente de la empresa, procede la impugnación del pacto en los términos del artículo 768-quinquies. Estas consecuencias se deducen de lo dispuesto en el artículo 768-sexies, “rapporti con i terzi”.

El legislador italiano ha establecido en el artículo 768-quinquies un plazo de prescripción para la acción de impugnación de los pactos de familia de un año: “L’azione si prescrive nel termine di un anno”.

Se trata, sin duda, de una decisión que evidencia el interés por favorecer la estabilidad del pacto de familia. El plazo previsto en el Código civil italiano para el ejercicio de la acción de “annullamento” prescribe a los cinco años tanto para impugnar los contratos en general (artículo 1.442) como la división de la herencia por violencia o dolo (artículo 761).

Es doctrina jurisprudencial que el plazo de cinco años previsto en el artículo 1.442, al que expresamente remite el 768-quinques, es de prescripción y no de caducidad y que el dies a quo para el inicio del cómputo depende del vicio de consentimiento de que se trate: desde que cese la violencia infligida o la ignorancia del error o el dolo5. Esta doctrina puede aplicarse sin duda en los supuestos de impugnación del pacto de familia por violencia, error o dolo, pero en el caso de la acción por impago a los legitimarios que no han participado en el pacto de las “indemnizaciones” previstas por no ser elegidos como adquirentes de la empresa o su cuota (artículo 768-quater y sexies) el cómputo del tiempo para el ejercicio de la acción no podrá empezar sino con la apertura de la sucesión, o sea, a la muerte del causante. Una solución concordante con el artículo 2.935 del Codice conforme al cual y en general el cómputo del plazo de prescripción se inicia desde el día en que el derecho puede hacerse valer.

Zaragoza, 10 de septiembre de 2007.