2007 (Comentarios)

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José Luis Argudo Périz

Sociedades Anónimas. Impugnación de acuerdos sociales. Concepto de “orden público”: doctrina jurisprudencial

SENTENCIA DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2006

SENTENCIA DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2006

OBJETO Sociedades Anónimas. Impugnación de acuerdos sociales. Concepto de “orden público”: doctrina jurisprudencial

PARTES Caja España de Inversiones C.A.M.P. (recurrente) contra Rústicas Cigaleñas, SA, Don Pedro y Don José Manuel.

PONENTE

Excma. Sra. Dª. Encarna Roca Trías

FALLO No ha lugar al recurso

Disposiciones legales aplicadas: Arts. 116.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, 57 Código de Comercio, 7 y 1275 Código Civil.

El acuerdo nulo puede ser impugnado por los acreedores cuando lesione sus intereses. El plazo para ello es el establecido en el artículo 116.1 LSA, es decir, un año. Por ello, puede afirmarse que por las conveniencias de política jurídica antes referidas, se ha establecido una nulidad que tiene un plazo de caducidad, produciéndose una causa de convalidación legal de los acuerdos nulos por el transcurso del tiempo cuando la acción no se haya ejercitado. Esta posibilidad responde a lo establecido en el artículo 6.3 del Código civil. La excepción prevista, en el artículo 116.1 LSA se produce cuando el acuerdo sea nulo por ser contrario al orden público. Y ello nos coloca en la necesidad de determinar si el acuerdo que ahora se impugna tenía estas características y, por tanto, no se veía afectado por el plazo de caducidad de un año.

La sentencia de 18 mayo 2000 pone de relieve la dificultad de integrar el concepto indeterminado orden público. A tal efecto señala que “en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad: la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24-1 de la Constitución Española”; a su vez, la sentencia de 4 marzo 2002 señala que “aplicando aquí un concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata, necesariamente ha de concluirse que los acuerdos impugnados en modo alguno resultaban contrarios al orden público por su causa o contenido y, en consecuencia, que la acción de impugnación ejercitada en la demanda había caducado conforme al citado artículo 116.1 por haber transcurrido casi tres años desde su inscripción en el Registro Mercantil”. Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad. De aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales. El acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del Código civil.

Tal como se expone en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia del TS comentada, Caja España de Inversiones había concedido una póliza de crédito mercantil en cuenta corriente, en la que figuraban como avalistas solidarios, entre otros, la mercantil Rústicas Cigaleñas S.A. Ante su incumplimiento, la Caja demandó a los fiadores en juicio ejecutivo y consiguiente sentencia de remate. En el embargo de una serie de fincas rústicas, la Caja descubrió que D. Pedro y D. José Manuel habían adquirido acciones de Rústicas Cigaleñas S.A. por donación de su padre (fiador del crédito citado), y que en Junta General de la S.A. se había acordado la reducción de capital, mediante la amortización de las acciones de los citados D. Pedro y D. José Manuel, a cambio de trece fincas que figuraban aportadas como capital de la sociedad

Por ello, Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, inició el procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia solicitando la nulidad radical del acuerdo tomado por la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de la sociedad Rústicas Cigaleñas S.A., celebrada el 1 de septiembre de 1993, por el que se procedió a la reducción de su capital social, y a la amortización de las acciones de las que eran titulares D. Pedro y D. José Manuel mediante adjudicación en pago de trece fincas de las que la sociedad era propietaria. Subsidiariamente, en caso de no acordarse la nulidad, solicitó la declaración de rescisión por fraude de acreedores de la adjudicación de las trece fincas en pago de acciones.

Por la importancia de las fechas en el caso tratado, hay que indicar que la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de Rústicas Cigaleñas S.A. se celebró el 1 de septiembre de 1993, y el acuerdo elevado a escritura pública el 21 de diciembre de 1993 (la STS expone como fecha del acuerdo el 12 de diciembre de 1993). El acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 18 de noviembre de ese año, e inscrito en el Registro Mercantil el 23 de febrero de 1994. Consta también que el acuerdo de reducción del capital social se publicó en dos periódicos de gran circulación provincial. En el correspondiente juicio ejecutivo de Caja España contra los fiadores, la sentencia de remate se dictó el 30 de abril de 1994. Al instar el embargo de determinadas fincas, la Caja acreedora encontró que algunas fincas estaban inscritas a nombre de terceros y otras gravadas con cargas preferentes. La demanda de Caja España que inició el juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid, lleva fecha de 8 de abril de 1998.

El Juzgado desestimó la demanda por entender que tanto la acción de nulidad como la subsidiaria de rescisión por fraude de acreedores, habían caducado por haber transcurrido tanto el plazo de un año que el art. 116.1 LSA contempla para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos nulos, como el plazo de cuatro años que el art. 1299 pár. 1º CC contempla para el ejercicio de la acción de rescisión de los contratos celebrados en fraude de acreedores.

Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Valladolid confirmó la Sentencia, y recurrida en casación, el Tribunal Supremo no admite el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia en todos sus extremos.

Para realizar este comentario, se ha consultado también la precedente sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1ª) de 7 de mayo de 1999.

PRIMERO. La entidad de crédito CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD había contratado con BODEGAS BARRIGÓN una póliza de crédito mercantil en cuenta corriente con un límite de 100 millones de pesetas. Figuraban como avalistas solidarios D. Ismael, D. Francisco Camino y Rústicas Cigaleñas, S.A.

Bodegas Barrigón incumplió el contrato y no pagó el crédito; CAJA ESPAÑA lo dio por vencido anticipadamente y cerró la cuenta el 11 febrero 1993, con un saldo deudor de 116.915.305 ptas. (702.675,13 euros). Se demandó a los fiadores en juicio ejecutivo, dictándose sentencia de remate el 30 abril 1994. La CAJA acreedora pidió el embargo de una serie de fincas rústicas, algunas de las cuales resultaron inscritas a nombre de terceros y otras gravadas con cargas preferentes.

En la investigación iniciada por la CAJA acreedora se descubrió que los demandados Sres. Jose ManuelPedro habían adquirido una serie de acciones en la fiadora RÚSTICAS CIGALEÑAS por donación de su padre, el fiador D. Ismael; que el 12 de diciembre de 1993 la Junta general de Rústicas Cigaleñas había acordado la reducción de su capital a 36 millones de pesetas (216.364,36 euros), mediante la amortización de las acciones de los socios hermanos Sres. Jose Manuel (y) Pedro, a cambio de 13 fincas rústicas, que figuraban aportadas como capital de la sociedad.

CAJA ESPAÑA demandó a RÚSTICAS CIGALEÑAS, S.A. y a D. Pedro y D. Jose Manuel, pidiendo la nulidad del acuerdo social de reducción de capital social y adjudicación de bienes efectuada por la sociedad y subsidiariamente, la rescisión del mismo por fraude de acreedores. Los demandados opusieron la caducidad de la acción.

La sentencia de 1ª Instancia del Juzgado civil número 1 de Valladolid estimó la caducidad de las acciones ejercitadas, sentencia que fue confirmada por la de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 7 mayo 1999, contra la que se ha formulado el presente recurso de casación.

SEGUNDO. El primero de los motivos del recurso de casación presentado por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD al amparo del artículo 1692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 116.1 LSA, por entender que la acción para la impugnación del acuerdo social de reducción de capital de la sociedad fiadora, RÚSTICAS CIGALEÑAS, S.A. no podía haber caducado, por ser nulo de pleno derecho; por tratarse de una nulidad radical, la acción no debe caducar, ya que además, según la recurrente, la despatrimonialización de una sociedad debe ser considerada como contraria al orden público. De acuerdo con esta interpretación, la acción para impugnar el mencionado acuerdo estaría incluida en la excepción establecida en el artículo 116.1 LSA, según la cual no caducan “los acuerdos que por su causa o contenido sean contrarios al orden público”.

Antes de entrar a estudiar las alegaciones formuladas, debe recordarse que el ordenamiento jurídico establece una serie de normas protectoras de los derechos de los acreedores ante los acuerdos de las sociedades anónimas que puedan lesionarlos. Para ello, la Ley actual les concede diversas acciones, que deben completarse con los remedios generales establecidos en el Código de Comercio y en el Código civil, aunque, en contrapartida, dichas acciones están sometidas a plazos de caducidad relativamente cortos, porque también es propósito de la vigente Ley de sociedades anónimas facilitar la vida societaria y evitar la incertidumbre ante la impugnación de sus acuerdos después de un tiempo prolongado sin que los interesados en su nulidad los hayan impugnado.

TERCERO. El acuerdo nulo puede ser impugnado por los acreedores cuando lesione sus intereses. El plazo para ello es el establecido en el artículo 116.1 LSA, es decir, un año. Por ello, puede afirmarse que por las conveniencias de política jurídica antes referidas, se ha establecido una nulidad que tiene un plazo de caducidad, produciéndose una causa de convalidación legal de los acuerdos nulos por el transcurso del tiempo cuando la acción no se haya ejercitado. Esta posibilidad responde a lo establecido en el artículo 6.3 del Código civil. La excepción prevista, en el artículo 116.1 LSA se produce cuando el acuerdo sea nulo por ser contrario al orden público. Y ello nos coloca en la necesidad de determinar si el acuerdo que ahora se impugna tenía estas características y, por tanto, no se veía afectado por el plazo de caducidad de un año.

La sentencia de 18 mayo 2000 pone de relieve la dificultad de integrar el concepto indeterminado orden público. A tal efecto señala que “en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad: la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24-1 de la Constitución Española”; a su vez, la sentencia de 4 marzo 2002 señala que “aplicando aquí un concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata, necesariamente ha de concluirse que los acuerdos impugnados en modo alguno resultaban contrarios al orden público por su causa o contenido y, en consecuencia, que la acción de impugnación ejercitada en la demanda había caducado conforme al citado artículo 116.1 por haber transcurrido casi tres años desde su inscripción en el Registro Mercantil”. Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad. De aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales. El acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del Código civil.

Lo cierto es que el acuerdo que se impugnó por la hoy recurrente podría haber sido contrario a los intereses de la acreedora, pero no al orden público, por las razones que se han esgrimido hasta aquí y por ello quedaba afectado por el plazo de caducidad de un año.

CUARTO. El legislador considera que el acreedor perjudicado tiene la iniciativa para impugnar el acuerdo lesivo por varias vías: a) por medio del ejercicio del derecho de oposición a la reducción de capital, hasta que se les garanticen los créditos no vencidos, derecho que le reconoce el artículo 166.1 LSA y que debe ejercerse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción de capital; b) la impugnación del acuerdo lesivo de sus intereses, durante el plazo de un año contado desde la publicación en el BORME, según lo establecido en el artículo 116 LSA, y c) el ejercicio de las acciones rescisorias por fraude de acreedores, con el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1297 del Código civil.

Todas estas acciones están sometidas a plazos de caducidad, lo que impone, evidentemente, una diligencia al acreedor, que en este caso no se produjo. En definitiva, la acreedora hoy recurrente no se opuso al acuerdo de reducción de capital, lo que podría haber hecho dada su condición de acreedor cuyo crédito había nacido antes de la fecha del anuncio del acuerdo de reducción (artículo 166.1 LSA). Una vez tomado en la Junta celebrada el 12 diciembre 1993, no lo impugnó en el plazo establecido en la ley y tampoco ejercitó la acción por fraude de acreedores en el tiempo señalado en el Código civil. Y todo ello teniendo en cuenta que el acuerdo explicaba de forma exacta la operación llevada a cabo por la sociedad RUSTICAS CIGALEÑAS y que así fue publicado en el BORME.

Por ello deben aceptarse los argumentos de la sentencia recurrida que señala que el acuerdo “fue adoptado con estricta observancia de los requisitos y formalidades contenidos en los artículos 164 y 165 LSA”, entre los que se encontraban la publicidad y que sólo ponía en juego los intereses de la acreedora hoy recurrente, por lo que no puede aplicarse la excepción de orden público.

Ello implica la desestimación del primer motivo del recurso y también la del segundo, basada en la infracción de las reglas de la buena fe establecidas en los artículos 1258 y 7 del Código civil y del tercero, que denuncia la infracción del artículo 1275 del Código civil, porque aun en el caso de que existieran los vicios que se denuncian, se debería aplicar la misma regla relativa a la caducidad de la acción.

QUINTO. El cuarto motivo se formula de forma subsidiaria y al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la aplicación indebida del artículo 116.1 LSA, porque dice la recurrente que “lo auténticamente querido por mi parte, no ha sido impugnar un acuerdo social, sino el negocio jurídico bilateral atributivo concertado entre la sociedad y los socios”.

No puede estimarse este motivo que intenta introducir una cuestión nueva en el procedimiento, ya que en la demanda se ejercitó “acción de nulidad del acuerdo de reducción de capital social y adjudicación de bienes efectuada por Rústicas Cigaleñas, S.A.”, que era en realidad el que habría causado el perjuicio a la acreedora según la demanda, versando todo el procedimiento en la discusión acerca de la nulidad del acuerdo social. Por tanto, no siendo lícito el cambio de la petición inicial porque produciría indefensión (sentencias de 21 y 26 octubre 2005 y 20 febrero 2006, entre muchas otras), debe rechazarse este motivo del recurso.

SEXTO. La desestimación de todos los motivos del recurso de casación formulado por la recurrente CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD determina la del propio recurso y la procedencia de imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito.

1. La Sentencia

La Sentencia reconoce las consecuencias de la reforma del sistema impugnatorio de los acuerdos sociales de las sociedades anónimas operado en 1989 que, por razones de política legislativa, facilita la vida societaria y da certidumbre a los acuerdos sociales, alejando el riesgo de una futura impugnación y declaración de nulidad “sine die”. Para ello, la legislación especial concede diversas acciones, complementarias de los remedios generales establecidos en los códigos de derecho privado, que protegen los derechos e intereses de los acreedores ante los acuerdos sociales que puedan lesionarlos. La contrapartida, como indica la sentencia comentada, es que dichas acciones están sometidas a plazos de caducidad,  y además relativamente cortos, no sólo para la acción de impugnación de acuerdos anulables, sino también para la que tiene por objeto la impugnación de acuerdos nulos (arts. 115 y 116 TRLSA).

El  plazo de caducidad para impugnar un acuerdo nulo es de un año (art. 116.1 TRLSA). Cuando transcurra este tiempo sin haber ejercitado la acción de impugnación de los acuerdos nulos, se produce una causa de convalidación legal de dichos acuerdos nulos. Y el art. 116.1 TRLSA sólo admite una excepción a este efecto sanador del acuerdo afectado por el transcurso de un año, que opera para “los acuerdos que  por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público”, cuya acción no estaría sometida a ese plazo de caducidad.

La entidad acreedora, Caja España, alegará que la despatrimonialización de una sociedad es contraria al orden publico, por lo que la sentencia entra a analizar las aplicaciones de la contravención del concepto indeterminado de “orden público” en el ámbito societario, concluyendo que el acuerdo pudo ser contrario a los intereses de la acreedora, pero no al orden público.

Acusa en todo caso la sentencia a la entidad acreedora recurrente de falta de diligencia en el ejercicio de las acciones correspondientes sometidas a plazos de caducidad, y señala las vías posibles que pueden utilizarse: 1) el derecho reconocido por el art. 166.1 TRLSA de oposición a la reducción de capital, hasta que se garanticen los créditos no vencidos, cuyo plazo de ejercicio es de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción de capital; 2) la acción de impugnación de los acuerdos nulos que, como hemos señalado, tiene un plazo de caducidad de un año (art. 116.1 TRLSA), y cuyo cómputo comienza desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) (art. 116.3 TRLSA). La STS de 3 de octubre de 2002 indica que el inicio del plazo se computa, como criterio más razonable y convincente apoyado por la doctrina científica, desde la “inscripción” del acuerdo en dicho Boletin; y 3) las acciones rescisorias por fraude de acreedores, cuyo ejercicio tiene un plazo de caducidad de cuatro años (arts. 1297 y 1299 pár. 1º CC), plazo que la sentencia del Tribunal Supremo considera transcurrido, considerando el Juzgado y la Audiencia como “dies a quo” la fecha de inscripción registral, al no acreditarse que la entidad acreedora tuviera conocimiento del acuerdo o negocio reputado por fraudulento con anterioridad.

Tampoco aprecia la sentencia infracción de las reglas de buena fe (arts. 7 y 1258 CC y 57 Ccom) que vincula al estricto y escrupuloso cumplimiento de los requisitos y formalidades legales en la adopción del acuerdo, incluyendo la publicidad exigida, y no considera que se dé un supuesto de falta de causa (art. 1275 CC), ya que el acuerdo tenía una concreta causa y finalidad que expresamente se hizo constar en la inscripción registral, entendiendo la Audiencia que si se tratase de un supuesto de falsedad de la causa, nuestro ordenamiento también establece un plazo perentorio de cuatro años “desde la consumación del contrato” (art. 1301 CC), que también habría concluido.

Las vías de impugnación del acuerdo social se habían ido cerrando para la entidad acreedora con el transcurso del tiempo y de los plazos correspondientes a las acciones a ejercitar, ya que la pretensión última de la Caja recurrente no era impugnar el acuerdo social “sino el negocio jurídico bilateral atributivo concertado entre la sociedad y los socios”, cuestión nueva ante el Supremo que no es admitida, y que, como hemos señalado, no puede reconducirse a la vía de los acuerdos contrarios al orden público, ya que, a pesar de la objetiva disminución de garantías que tal acuerdo supuso para la Caja acreedora, no se observa que, por su causa o contenido, pusiera en juego intereses distintos a los económicos y particulares de la entidad recurrente.

La sentencia, en definitiva, reafirma la jurisprudencia restrictiva en la utilización del concepto de orden público como excepción de los plazos de caducidad en la impugnación de los acuerdos sociales. De la misma resulta también que no es un recurso extraordinario cuando no se han utilizado las acciones de impugnación ordinarias, y que la posible infracción de los derechos particulares de los recurrentes no necesariamente ha de coincidir con los derechos protegibles bajo la amplia noción de “orden público”.

2. Derecho de oposición de los acreedores a la reducción de capital social, falta  de causa, causa falsa, y falsedad de la causa

El acuerdo social impugnado por Caja España era la reducción del capital de Rústicas Cigaleñas a 36 millones de pesetas (216.364, 36 euros), mediante la amortización de las acciones de los socios D. José Manuel y D. Pedro, y ulterior adjudicación en pago a su favor de trece fincas rústicas, que figuraban aportadas como capital de la sociedad. No es mucho más explícita la sentencia sobre dicho acuerdo social, salvo para indicar que ya la Audiencia había expresado el estricto cumplimiento de los requisitos y formalidades contenidas en  los arts. 164 y 165 TRLSA.

La reducción del capital puede tener por finalidad la devolución de aportaciones, y puede realizarse mediante la amortización de acciones (art. 163.1 y 3 TRLSA). No es un caso muy habitual en el tráfico mercantil y, mas allá de la restitución del importe de sus aportaciones a los accionistas, suele tener un carácter instrumental para atender otros objetivos. El citado, es uno de los supuestos que la doctrina califica de reducción “real” o “efectiva”, porque parte del patrimonio social cambia el régimen de su indisponibilidad, independientemente de que pase de forma inmediata al patrimonio de los accionistas o permanezca en la sociedad para cumplir los objetivos que se señalen, pero ya sin las garantías y limitaciones vinculadas a la cobertura del capital, lo que origina especiales efectos en la posición de los acreedores sociales.

No cabe duda de que la devolución de aportaciones puede hacerse mediante elementos distintos al dinero, y por tanto adjudicando bienes procedentes del haber social como contraprestación en especie, y la “suma” que ha de abonarse a los accionistas (art. 164.2 TRLSA) no tiene por qué concordar con el valor nominal de las acciones, ya que pueden darse eventuales desequilibrios entre el valor nominal y el real de las acciones que soportan la reducción de capital, y por ello tampoco debe coincidir con el valor nominal los elementos patrimoniales que reciben los accionistas en la devolución (por todos, Antonio Pérez de la Cruz Blanco, en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por  R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia, tomo VII, vol. 3º, 1995, págs. 20 y ss).

El acuerdo de reducción ha de acordarse por la Junta general con los mismos requisitos que la modificación de estatutos (art. 164.1 TRLSA), cuyo cumplimiento determina la validez del acuerdo, añadiendo el ap. 3º que “cuando la reducción implique amortización de acciones mediante reembolso a los accionistas y la medida no afecte por igual a todas las acciones, será preciso el acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en los arts. 144 y 148”, esto es, cumpliendo los requisitos de las modificaciones estatutarias que lesionen, directa o indirectamente, los derechos de una clase de acciones. El acuerdo ha de publicarse, según dispone el art. 165, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran ciculación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, y si se trata de una reducción real, el art. 166 TRLSA establece que los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital tendrán derecho a oponerse, en el plazo de un mes desde la fecha de ese último anuncio del acuerdo, hasta que se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación, suspendiéndose hasta ese momento la reducción de capital. En otro caso, seguirán las sucesivas fases de la operación y elevación a escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil, con los requisitos que señalan los arts. 170 y 172 del Reglamento del Registro Mercantil.

Se articula por tanto un mecanismo de defensa de los intereses de los acreedores sociales basado en el cumplimiento de una serie de requisitos legales y en la reiterada publicidad de los acuerdos, para evitar el desconocimiento de tales acuerdos y de su trascendencia por terceros interesados. Dicha publicidad y cumplimiento de los requisitos legales es constatada en la sentencia, y hubiera permitido el ejercicio del derecho de oposición al acuerdo de reducción del capital social por Caja España desde que tuvo publicidad (art. 166 TRLSA).

El cauce para impugnar los acuerdos sociales por ser contrarios a la Ley, oponerse a los Estatutos o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad (art. 115.1 TRLSA), es el ejercicio de la acción de impugnación con un plazo de caducidad de un año para los acuerdos contrarios a la Ley (nulos), y de cuarenta días para los demás acuerdos (anulables) (arts. 115.2 y 116.1 y 3 TRLSA), y están legitimados también para impugnar los acuerdos nulos también “cualquier tercero que acredite un interés legítimo” (art. 117.1 TRLSA)

La demanda de Caja España solicitaba la “nulidad radical” del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal de Rústicas Cigaleñas, alegando la excepción del plazo de caducidad de un año de la acción de impugnación de los acuerdos nulos del art. 116.1, cuando son contrarios al orden público pero, posponiendo el tratamiento concreto de esta excepción, se señala como otro motivo de casación la infracción del art. 1275 CC, es decir, que al negocio jurídico entre la sociedad y los socios aquí tratado le faltaba la causa o la causa era ilícita, por lo que no podía producir efecto alguno. La sentencia de la Audiencia niega que exista una absoluta carencia de causa, puesto que el acuerdo social tenía por causa y finalidad reconocida y pública la devolución de las aportaciones a dos de los socios. En todo caso, cabría apreciar falsedad de la causa, que la sentencia del Supremo no entra remitiéndose a los motivos desestimación de la Audiencia.

El art. 163 TRLSA no utiliza la expresión “finalidad” de la reducción del capital social como equivalente a causa de tal operación y medida, sino en el sentido de objetivo y efecto sobre el patrimonio social,  y la expresión de los motivos no viene exigida normativamente, “y no resulta coherente con las características y modo de formación de la voluntad social ni con la soberanía que se reconoce a la Junta General para regir la vida social y, en especial, para acordar la reducción” (RDGRN de 23 de noviembre de 1992). Entramos por tanto en la distinción entre causa como elemento objetivo del contrato, frente al motivo como razón subjetiva y concreta para celebrarlo. Y si el art. 1274 CC responde a un concepto de causa objetivo y típico, el art. 1275 CC, introduce un elemento subjetivo al contemplar los motivos o fines individuales que se persiguen al contratar, tanto por ambas partes como por cada una de ellas.

Como señalaba Lacruz (revisado por Rivero Hernández, Elementos de Derecho Civil, II-1º, 1999,  pág. 440) la ilicitud afecta al conjunto de la estructura contractual, no sólo en abstracto, ya que no se trata de recontar los elementos del negocio para ver si todos están presentes, sino de examinar los motivos individuales para detectar una causa ilícita bajo un prisma ético, al situarnos este art. en el  plano del propósito con el que las partes concluyen el acuerdo, que no puede ser contrario a las leyes o la moral.

El respeto a la autonomía de la voluntad de los órganos societarios, no facilita valorar los móviles o motivos en la adopción de acuerdos, que, en todo caso, tendrán que explicar los administradores en el informe que deben elaborar cuando los acuerdos implican modificaciones estatutarias (art. 144.1.a TRLSA), y por ello la sentencia sólo comprueba el cumplimiento de  los requisitos y formalidades, y la realización de los efectos del acuerdo de reducción de capital con devolución de aportaciones a ambos socios, sin entrar a diferenciar entre finalidad del acuerdo y  causa del negocio, al equipararla al fin tipico e inmediato del acto. Contemplar la posibilidad de la ilicitud de la causa por falta del mínimo moral exigible al pretender burlar derechos de terceros y conducirla por la vía de impugnación de los acuerdos nulos del art. 116.1 TRLSA nos lleva de nuevo al plazo de caducidad anual de la acción, ya que ésta ha sido la determinación del legislador, y no hay motivo para no incluir la infracción de cualquier norma imperativa del ordenamiento entre los acuerdos contrarios a la “Ley” del art. 115.2 TRLSA.

Menciona también la sentencia de la Audiencia la posibilidad alegada por la Caja recurrente de simulación en la causa, al parecer en base al art. 1276 CC, que se reconduce a la “falsedad de la causa” del art. 1301 CC, para señalar que el plazo de los cuatro años del ejercicio de la acción habría terminado. Indica Delgado la dificultad de identificar el concepto de “falsedad de la causa”, que sólo se utiliza en este artículo, que no parece equiparable a la “expresión de causa falsa” del art. 1276 CC si ha de significar, como hace la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, simulación, con la consecuencia de la nulidad absoluta. Opina que más bien se refiere a “un defecto subjetivo consistente en la representación no coincidente con la realidad de alguna circunstancia que ha sido incorporada al contrato como presupuesto del mismo”, por lo que se trataría de un supuesto de causa viciada por error que, a efectos prácticos, tendría el mismo tratamiento legal que el error vicio del consentimiento (Delgado, J. “Comentario al art. 1301 CC”, Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, t. XVII, vol. 2, 1995 (2ª ed.),  pág. 349; y Delgado, J. y Parra, M.A, Las nulidades de los contratos, 2005, págs. 133-34)

Los efectos prácticos pasan también por una mención casi incidental de la sentencia comentada al señalar que aun en el caso de existencia de los vicios que denuncia el recurrente, invocando la infracción del art. 1275 CC, “se debería aplicar la misma regla relativa a la caducidad de la acción”. La sentencia de la Audiencia se refiere a un posible supuesto de falsedad de la causa, tras negar que exista carencia de causa, cuya acción tiene un plazo de duración de cuatro años “desde la consumación del contrato” (art. 1301 CC), que habrían transcurrido. Delgado y Parra constatan al respecto cómo la jurisprudencia ha reiterado en los últimos años que se trata de un plazo de prescripción, y repasan las opiniones doctrinales divergentes para concluir que no tienen a su favor otro argumento que el puramente conceptual sobre la naturaleza que atribuyen a la anulabilidad (Las nulidades de los contratos, 2005, págs. 119-123). La consideración del “dies a quo” de la consumación del contrato y la posible interrupción de la prescripción, abrirían nuevos interrogantes con relación a la sentencia comentada, plazos señalados y procedimiento, en los que no podemos entrar por carecer de información suficiente y centrarse el proceso en la acción de impugnación de los acuerdos sociales nulos del art. 116.1 TRLSA.

3. Los acuerdos contrarios al orden público societario

Sobrevuela sobre el acuerdo social de reducción de capital examinado la sospecha de que, aun reuniendo todos los requisitos legales establecidos, hay un matiz de reproche ético o de fraude de acreedores que reviste la operación en su conjunto, y que la Caja recurrente invoca de varias formas. La que toma en consideración la sentencia comentada es la referente a la excepción contemplada en el art. 116.1 TRLSA de los acuerdos nulos por ser contrarios al orden público, por no verse afectados por el plazo de caducidad de un año.

La excepción del art. 116.1 se refiere a los “acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público”, que no por ello dejan de ser nulos, y contrarios a la Ley (art. 115.2). Por ello cabe interpretar que lo que quiere decir este artículo es que algunos tipos de acuerdos además de ser contrarios a la Ley, se consideran también contrarios al orden público, y por ello se determina su no sujeción a los plazos de impugnación del resto de los acuerdos nulos. Esta distinción de carácter procedimental trae su origen en la propia regulación especial del régimen de invalidez de los acuerdos societarios, que aborda las categorias de la invalidez con buscado rigor conceptual para adaptarlas a su campo específico de aplicación (Delgado y Parra, op. cit., 2005, pág. 49), y establece una categoria especial para los acuerdos contrarios al orden público, a los que no son de aplicación las particularidades del régimen especial previstas para los acuerdos nulos por infracción de la Ley, de tal forma  que se someterán al régimen general de nulidad de los actos y negocios jurídicos (Alcalá Díaz, M. A., La impugnación de acuerdos del consejo de administración de sociedades anónimas, 1998, pág. 224).

Pero el problema es, como señala la sentencia, “integrar el concepto indeterminado de orden público” en el ámbito de los acuerdos societarios. Cita las sentencias de 18 de mayo de 2000 y de 4 de marzo de 2002, pero es una cita reducida de la doctrina jurisprudencial sobre nulidad de acuerdos sociales por contravención del orden público. Concepto que, por no ser unívoco y atenerse a la realidad social de cada tiempo, ha sufrido una evolución en su concepción, cuya elaboración no deja de estar sujeta a los supuestos concretos analizados, que determinan su aplicación y alcance.

En la STS de 31 de diciembre de 1979 preocupa el respeto a la libre competencia e invoca la doctrina de la sentencia de 5 de abril de 1966 que determinaba un concepto de “orden público nacional” integrado por principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos necesarios para la conservación del orden social en un pueblo y una época determinada, que dicha sentencia aplica a la esfera económica, “defendiendo la libre iniciativa sobre la base de limitaciones impuestas a la autonomía privada y protegiendo la libertad de actuación frente a las hegemonías monopolísticas, de tal forma que resulte coordinada la actividad de los particulares con el interés social”. No es por tanto sino una expresión de las ideas informadoras de la organización jurídica de la comunidad, la aplicación de los principios generales en el ámbito de la autonomía privada (Cabanillas Sánchez, A., “Comentario al art. 6.2 CC”, Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, t. I, vol.1, 1992 (2ª ed.), pág. 760), referidos al “orden público económico”, que revela un interés extrasocietario en la salvaguarda de los principios generales del tráfico mercantil, de acuerdo con el sistema de economía de mercado consagrado por la Constitución (Rodríguez Ruiz de Villa, D., Impugnación de acuerdos de las juntas de accionistas. Legislación, doctrina y jurisprudencia según el nuevo texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, 1992, pág. 91). Por ello priman los intereses colectivos, y se toman en cuenta normas reguladoras de la libre competencia, o protectoras de trabajadores o consumidores.

Esta sentencia de 31 de diciembre de 1979, y la precedente de 5 de abril de 1966, son citadas en numerosas sentencias posteriores y es una referencia común en la doctrina, pero encontraremos posteriormente pocos ejemplos del interés por el orden público extrasocietario o extracorporativo, ya que las siguientes sentencias del Tribunal Supremo responden a intereses más centrados en el orden interno societario a través de los acuerdos sociales impugnados. El tránsito se produce con la sentencia de 21 de octubre de 1994, en un caso de una Junta universal de accionistas a la que no asistieron todos los accionistas ni estaba presente todo el capital social. La sentencia declara la nulidad radical de los acuerdos adoptados, sin posibilidad de subsanación, porque se hace eco de la argumentación de la sentencia recurrida sobre la vulneración del obligado nivel de participación legalmente establecido (art. 99 TRLSA) que infringe “ese orden público corporativo”.

De esta sentencia se harán eco posteriores para considerarla como ejemplo de un concepto de orden público demasiado lato o amplio: la critica la  STS de 4 de marzo de 2002 por el exceso de atención prestada a los requisitos formales, y la de 28 de noviembre de 2005 (ponente Vicente L. Montes) porque, aparte de otros problemas de derecho transitorio y de cómputo del plazo de caducidad, considera que no tiene valor doctrinal por ser una mención incidental (como un obiter dictum), cuando lo que hay que valorar es si constituye o no una vulneración del “orden público corporativo”.

La elaboración de un criterio jurisprudencial restrictivo en su aplicación a los acuerdos que pueden ser considerados contrarios al orden público estará  sustentado en la línea marcada por la STS de 18 de mayo de 2000, que no considera calificar per se como atentatorios al orden público los acuerdos cuestionados referidos a la ampliación de capital y a la suscripción de acciones, tomados en una junta de accionistas que la recurrente alega que se celebró sin convocatoria previa y a la que no asistieron la totalidad de los accionistas. Pero en este caso la vulneración de los  preceptos legales sobre convocatoria y constitución de la Junta, que se consideran aspectos formales, no son tomados en cuenta como relevantes a los efectos de contravención del orden público, concepto que determina la sentencia citada se aplica generalmente a “acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24-1 CE”.

Si los acuerdos contrarios al orden público han de ser nulos por su “causa o contenido”, el incumplimiento de los requisitos formales en  la constitución de las juntas y en la adopción de acuerdos ha de conducirse a la via ordinaria, especial por otra parte, de impugnación de acuerdos nulos contrarios a la Ley, configurando el orden público como una categoria distinta y extraordinaria. El procedimiento de impugnación de acuerdos por infracción legal evita la indefensión si se insta en el plazo oportuno, y el orden público toma un papel protector de los intereses societarios no dependiente de la vulneración legal. Revelador es en este sentido la diferencia que establece la sentencia con los acuerdos de una  Junta constituida correctamente, pero que a  pesar de ello podrían ser considerados como contrarios al orden público. En esta línea, comenta Calaza López (El proceso de formación de la voluntad social de las Sociedades Anónimas y Cooperativas. Vicios de contenido y de procedimiento, 2003, pág. 45) que la distinción entre nulidad por infracción de Ley y nulidad por contravención de orden público es un adecuado remedio contra la inseguridad jurídica, “generada por la paradoja resultante del hecho de que ni todos los acuerdos contrarios a la Ley pueden ser tachados de nulos, ni todos los acuerdos, cuyo contenido resulta aparentemente conforme con la Ley, pueden, ello no obstante, ser conceptuados como definitivamente válidos”.

La STS de 5 de febrero de 2002 incorpora la doctrina anterior, y define el orden público económico como “el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales concernientes a la organización económica, las relaciones sociales y la economía interna de los contratos”. Por ello, considera que las irregularidades alegadas en la actuación de los administradores de la sociedad, tanto en el ámbito contable como interno de la sociedad, debieron hacerse valer en el plazo de un año que dispone el art. 116 TRLSA. La STS de 4 de marzo de 2003 no considera perjudiciales para accionistas, intereses sociales, demandantes y acreedores sociales los acuerdos de modificación del nombramiento de administradores, por lo que al considerar los intereses en conflicto, no aprecia una vulneración del orden público. Y la STS de 11 de abril de 2003 considera alejado de la noción de orden público valorar si el acuerdo de exigencia de responsabilidad al administrador de la sociedad se ha adoptado con arreglo al quorum legal. De igual modo la STS de 21 de febrero de 2006 rechaza considerar como contrario al orden público el acuerdo por el que la mayoría de socios de la Junta decidió que el administrador social debía responder de las deudas sociales.

La STS de 28 de noviembre de 2005 argumenta la prevalencia de aplicación del criterio restrictivo de orden público, “pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad de la acción de impugnación, sin duda establecida en seguridad del tráfico”. Encuadra el concepto de orden público en la Sociedad Anónima en los “principios configuradores de la sociedad” mencionados en el art. 10 TRLSA, o cuando el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio (STC 43/1986, de 15 de abril).

Por ello encuentra dificultad en subsumir el caso contemplado en la sentencia de la constitución de una Junta universal sin presencia, directa o por representación, de todo el capital social en los acuerdos que se opongan al orden público por su causa o contenido exceptuando la regla de la caducidad. De nuevo el incumplimiento de los requisitos legales formales, que fueron considerados en la sentencia de 21 de octubre de 1994 merecedores de tacha de contravención del orden público, no tienen la suficiente entidad como para formar parte del elenco de supuestos amparables por la categoria especial del orden público.

La reciente sentencia de 30 de mayo de 2007 reinterpreta la doctrina jurisprudencial anterior ante un caso sin duda extremo, cual es crear la apariencia de celebración de Juntas universales con el propósito de eludir la participación de los socios, que la sentencia considera “ataca los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa, infringen la normativa legal afectando al orden público societario”. Los recurrentes alegaban que el orden público debía reducirse al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente, entendiendo que el juzgador a quo había aplicado una concepción extensiva del concepto de orden público más allá de su verdadera realidad.

No se trata en este caso sólo de que no concurriese todo el capital a la Junta universal, sino de falta de los requisitos para formar la voluntad social que la sentencia recurrida denomina “falsaria simulación formal que pretende encubrir la mutilación radical de un derecho societario”. Se infringen por tanto normas imperativas sobre requisitos y formalidades para la constitución de la Junta universal (art. 99 TRLSA), cuyo cumplimiento suele exigir de forma extricta el TS (Antonio Sotillo Martí, “Acuerdos impugnables de la Junta General y del Consejo de Administración. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre impugnación de acuerdos sociales”, en La impugnación de acuerdos sociales y del Consejo de Administración. Actuación en nombre de otro, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, pág.173), pero también principios esenciales como el derecho de participación de los socios en la toma de acuerdos y decisiones, y la defensa de los intereses colectivos societarios.

La STS de 26 de septiembre de 2006, objeto de nuestro comentario, sigue expresamente el criterio restrictivo de orden público, considerando como contrario al orden público “un acuerdo que que vulnere de algún modo normas inperativas que afecten a la esencia del sistema  societario, así como normas relativas a derechos fundamentales”. La  considera por tanto como una categoria especial, “excepcional”, a la que se aplica la regla del art. 4.2 CC, y por ello requiere no sólo el incumplimiento de una norma imperativa, como los acuerdos contrarios a la Ley, sino además que esta transgresión tenga mayor transcendencia que la infracción de requisitos y formalidades en la formación de acuerdos, y por ello se refiere a la afección que producen a la esencia del sistema societario, que tiene su fundamento, según Uría, Menéndez y Muñoz (“La junta general de accionistas (arts. 93 a 122 de la Ley de sociedades anónimas”, en Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, t. V, 1992, págs. 324-327), en los principios generales aplicados a la normativa de la  Sociedad Anónima, se identifican con los principios configuradores del tipo social (art. 10 TRLSA), y con otros principios extracorporativos. En este sentido conformaba el concepto de orden público la STS de 28 de noviembre de 2005, añadiendo también la tutela de los derechos y libertades de los socios, ampliable a terceros.

El criterio o interpretación restrictiva de los supuestos contemplados como contrarios al orden público, supone la formación de una categoria excepcional de nulidad absoluta, compatible con los otros niveles de protección frente a los acuerdos nulos contrarios a la Ley, y la más general de los anulables, para garantizar así la seguridad jurídica pero también las exigencias del tráfico mercantil. Corolario de lo anterior es la vinculación del orden público con normas imperativas que protejan intereses colectivos, como límite a la autonomía de la voluntad, y que, por tanto,  no tengan la exclusiva finalidad de tutelar intereses particulares, tal como menciona también la sentencia comentada.

4. Desestimación de las acciones rescisorias por fraude de acreedores por transcurso del plazo

Una de las posibilidades que apunta la sentencia para impugnar el acuerdo lesivo a los intereses de la  Caja recurrente es el ejercicio de las acciones rescisorias por fraude de acreedores en el plazo de caducidad de cuatro años (art. 1297 CC). Se planteó como subsidiaria en la demanda inicial del pronunciamiento sobre la nulidad absoluta o radical del acuerdo impugnado, que fue también desestimada por haber caducado el plazo. La Audiencia aclara que el plazo de caducidad de los cuatro años (art. 1299, pár. 1º) cuyo dies a quo no se menciona en el Código, se computa desde la fecha de la inscripción registral, apoyándose en que, como señala entre otras la STS de 4 de septiembre de 1995, “se puede ejercitar la acción rescisoria desde el acto fraudulento, mas, si el mismo se oculta, desde el conocimiento que, como hablamos de ‘posibilidad legal’, siempre sería desde la inscripción en el Registro”, y desestima también en este extremo la apelación.

Este es el único punto sujeto a consideración en la sentencia, que no fue contemplado en los motivos de casación, y que se menciona en la misma casi exclusivamente en la misma a efectos de indicar la falta de diligencia con la que actuó la entidad acreedora.

Notes de bas de page astérisques:

* Comentario realizado en el marco del Proyecto de investigación "Validez de los actos jurídicos", BJU2005-05790, financiado por la CICYT (2005-2008) y cuyo investigador principal es el catedrático de Derecho civil de la Universidad de Zaragoza, Dr. Delgado Echeverría.

Pour citer cet article :

José Luis Argudo Périz. «Sociedades Anónimas. Impugnación de acuerdos sociales. Concepto de “orden público”: doctrina jurisprudencial». principal, NUL. Comentarios de SentenciasNulidad de los actos jurídicos
document.php?id=472
affiliation : Universidad de Zaragoza

fonction : Profesor Titular E.U. de Derecho Civil