2007 (Estudios)

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Mª Teresa Alonso Pérez

Los efectos de la nulidad del contrato de trabajo

 (El artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores a la vista del art 36.3 de la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) 1

Abstract

We think that the right that the employee have to receive his compensation if the employment contract is null (cfr. article 9.2 of Estatuto de los Trabajadores- Worker’s Law-) is not a consequence of the typical restitution of the ordinary nullity that have a retroactive character. On the contrary, we think that the nullity of the employment contract have a non-retroactive effect. So the employee will receive his compensation because this is one of the effects of the contract. This is the rule in French and Italian Law. Furthermore, we should have in account that the article 36.4 of L.O. 4/2000 set out that in the event of lack of work permission by foreign employee the nullity of employment contract have a non-retroactive effect.

Extracto

En este estudio se propone una interpretación del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, en el sentido de entender que el derecho a la remuneración que reconoce al trabajador no trae causa del efecto restitutorio típico de la nulidad ordinaria de eficacia retroactiva, sino que debe considerarse que la nulidad del contrato de trabajo es eficaz irretroactivamente o ex nunc, de modo que la misma sólo tiene efectos desde que se declara y, en consecuencia, el derecho a la remuneración del trabajador que reconoce dicho precepto se explica porque, respecto a las prestaciones efectivamente realizadas, ha de darse cumplimiento al contrato mientras deba reputarse válido. Esta lectura del artículo 9.2 se apoya, por un lado, en el Derecho comparado (en Derecho francés e italiano se establece la eficacia ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo), y, fundamentalmente, en el artículo 36.4 de la LO 4/2000, en el que puede verse un supuesto en el que el Derecho positivo decreta la eficacia irretroactiva o ex nunc de un contrato de trabajo nulo, concretamente el celebrado por un extranjero sin permiso de trabajo.

Los civilistas que nos hemos ocupado del estudio de diferentes aspectos del contrato civil de servicios –tradicionalmente denominado arrendamiento de servicios-, hemos debido recurrir frecuentemente al estudio de las soluciones normativas que se procuran a los problemas que se suscitan en torno a las relaciones laborales. Encontramos, así, puntos de referencia para reflexionar sobre cuáles serían las soluciones más adecuadas en el ámbito civil y, a veces, incluso, ante la ausencia de normativa específica, nos facilitan puntos de apoyo para proponer ciertas soluciones en el ámbito civil.

En esta ocasión el problema que me llevó a adentrarme en el terreno del Derecho del Trabajo fue el estudio de la eficacia de la nulidad del contrato civil de servicios.  La ausencia de una regulación civil específica para dicho tipo contractual, y la inadecuación de las normas que, con carácter general, regulan los efectos de la nulidad en el Código civil, me derivaron al análisis del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la interpretación que del mismo venía haciendo la doctrina laboralista2.

Nada justificaría una publicación del estudio que he llevado a cabo si el trabajo se limitara a una exposición sistemática de las opiniones que al respecto sostiene la doctrina laboralista. Sin embargo, creo que puede ser interesante exponer las razones que me han llevado a participar activamente en el debate científico suscitado en torno a la interpretación del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores y a considerar más adecuada una determinada lectura del mismo.  Así que, procedo a exponer mi trabajo, muy humildemente y con mucha cautela, como corresponde cuando uno se adentra en una disciplina que, no sé si ajena –por la pretendida unidad del Ordenamiento jurídico-, pero que, desde luego, no constituye el objeto de mi quehacer diario.

Nos encontramos ante un tema, el de la nulidad del contrato de trabajo que obliga a considerar el tratamiento civil que de la nulidad contractual se ha hecho con carácter general.  Esta obligatoria referencia a la perspectiva civil de la cuestión hace comprensible la interpretación que se ha hecho del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la doctrina laboralista y a la que más adelante haré referencia.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, del mismo modo que las soluciones laborales no pueden trasladarse sin más al ámbito civil, puesto que nos encontramos ante relaciones de servicios esencial y cualitativamente dispares, las respuestas dadas a determinados problemas por el Ordenamiento jurídico civil no pueden transportarse al ámbito laboral sin matizaciones.

En este orden de cosas, debe considerarse que la regulación que el Código civil realiza de los contratos con carácter general, y, en concreto y en lo que ahora nos afecta, la regulación de la nulidad, está enfocada desde la perspectiva de los contratos de intercambio de bienes materiales, y, más concretamente, pensando en la compraventa3.  De ahí, el efecto restitutorio típico plasmado en el artículo 1303 del Código civil, consecuencia necesaria del principio quod nullum est, nullum effectum producit.  Efecto, el restitutorio, de muy difícil aplicación en algunos casos, como cuando nos encontramos ante contratos que articulan la prestación de bienes inmateriales, tales como el trabajo realizado por una persona, y ello tanto si se enmarca en una relación de naturaleza civil, como si conforma el objeto de una relación laboral.

Teniendo esto en cuenta, me ha parecido conveniente replantear la interpretación que se viene haciendo del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores.   

El artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores regula, en su segundo párrafo, los efectos de la nulidad del contrato laboral de trabajo en los siguientes términos4:

“ En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.

Este precepto únicamente determina que ha de pagarse al trabajador la remuneración correspondiente a un contrato válido por el trabajo efectivamente prestado, pero no dice claramente si tal consecuencia jurídica se debe a que los efectos de la nulidad se  consideran ex nunc, o, por el contrario, esta consecuencia jurídica no es más que la restitución que procede –conforme al artículo 1303 del Código civil- cuando se considera que la eficacia de la nulidad es ex tunc o retroactiva.

Otra cuestión que debe ser estudiada porque incide en la conclusión a la que lleguemos es que la literalidad del precepto parece ignorar, a la hora de establecer los efectos de la nulidad, la posible imputación al trabajador de la causa de nulidad.

Veamos la interpretación doctrinal y jurisprudencial que se ha hecho de esta norma en lo relativo a estas dos cuestiones relacionadas entre sí.

a) Doctrina.

Los laboralistas que han estudiado más pormenorizadamente los efectos de la nulidad del contrato de trabajo, muy marcados –comprensiblemente- por la doctrina civilista, generalizan el principio de eficacia retroactiva o ex tunc de la nulidad contractual y lo aplican a la del contrato laboral.  Así, ALMANSA PASTOR, considera que debe mantenerse para el contrato de trabajo español que la nulidad de éste le afecta ex tunc5. Siguiendo la postura de este autor, PALOMEQUE LÓPEZ viene a decir que este precepto no hace sino adecuar el desenvolvimiento habitual del mecanismo restitutorio en caso de nulidad a la peculiar naturaleza del contrato de trabajo6. Pese a que estos autores se pronuncian, en relación al artículo 55 de la Ley del Contrato de Trabajo, su opinión es referible –entiendo- al vigente artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores 7.  Ya en relación a esta última norma, otros autores, más recientemente, y sin estudiar en profundidad la cuestión, se muestran partidarios de esta postura favorable al efecto ex tunc de la nulidad del contrato de trabajo8.    

Conforme a esta corriente, por tanto, se suele considerar que el efecto que el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores establece para el caso concreto de nulidad del contrato de trabajo y que se cifra en el reconocimiento al trabajador del derecho a la remuneración por el trabajo prestado, constituye el efecto restitutorio típico de la declaración de nulidad contemplado en el artículo 1303 del Código civil, pero aplicado a este tipo contractual en particular9.  Así, ALMANSA PASTOR, justifica la retribución del trabajo al empleado en lo dispuesto por el artículo 1.307 del Código civil10.  Considera PALOMEQUE que si se entienden así las cosas, no es necesario usar otros expedientes para justificar el abono de esta retribución, o lo que es lo mismo la razón de ser de esta norma11; si bien, hay autores que aluden a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto del empresario12.

No obstante, existen otros autores laboralistas de gran relieve que parecen disentir de la doctrina partidaria de la eficacia ex tunc de la nulidad del contrato de trabajo. Del tratamiento que estos autores hacen de la cuestión lo más destacable creo que no es la presencia de opiniones divergentes a las sostenidas por los primeros autores referidos; aunque, por otro lado, ahí están y no hay que restarles la importancia que tienen en el debate.  Y creo que no es lo más importante, porque esas opiniones disonantes se vierten en obras de carácter general y no en estudios monográficos a propósito de la cuestión, como lo hacen los defensores de la primera tesis expuesta.  Por ello, entiendo que lo que realmente debe valorarse de estos otros autores -los cuales, por otra parte, tampoco es que se pronuncien de una manera terminante-, es la adopción de otro punto de vista sobre los efectos de nulidad del contrato de trabajo; dicha perspectiva, cuando menos, cuestiona que la visión de los primeros –muy marcada, como he dicho, por la doctrina que en materia civil se mantiene sobre la nulidad-  sea la más adecuada.  

Así, MONTOYA MELGAR considera que la legislación laboral establece que la nulidad del contrato de trabajo es ex nunc, esto es, desde el momento de su declaración hacia el futuro, y no ex tunc, es decir hacia el pasado.  Sin embargo, considera, por otro lado, que la relación existente hasta el momento de la declaración de nulidad es extracontractual y la misma tiene eficacia porque así lo dispone la Ley13. Por su parte, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, que tampoco son muy claros, vienen a considerar, en relación a lo dispuesto en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se aminoran o desaparecen así los efectos típicos de la nulidad o invalidez14, sugiriendo –entiendo- la posibilidad de una ineficacia de la invalidez o de una relación laboral de hecho.  También RODRÍGUEZ-PIÑERO viene a decir: Esto es lo que consagra pálidamente el artículo 9.2 del E, que, bien entendido, implica el solo efecto para el futuro de la virtual declaración de nulidad del contrato de trabajo15.

Por otra parte, fuera de la doctrina civilista y laboralista, concretamente entre los mercantilistas, encontramos autores que no muestran prejuicio alguno  -conviene tener en cuenta la irretroactividad de la nulidad de las sociedades-  al reconocer la inaplicabilidad de la regla de la retroactividad a los contratos cuya prestación sea una obligación de hacer, como el caso del contrato de trabajo16.

Como decía más arriba, parece que el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores prescinde de la contribución del trabajador a la concurrencia de la causa de nulidad para establecer los efectos de la misma.  

Esto contrasta con lo dispuesto en los artículos 1305 y 1306 del Código civil, donde, a la hora de establecer los efectos de la nulidad, se tiene en cuenta la contribución de las partes a la producción de la causa que la origina.

Además, el antecedente inmediato del artículo 9.2 del ET, a la sazón el artículo 55 de la Ley del Contrato de Trabajo, en coherencia con lo dispuesto en dichos preceptos del Código civil, sí daba relevancia a tal circunstancia fáctica.  Este artículo cuyo tenor literal era similar al del vigente artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, contenía un inciso final conforme al cual el trabajador no tenía derecho a que se le remunerara el trabajo si la nulidad procedía de su voluntad maliciosa.

También el art 2126 del Codice civile italiano que regula la nulidad del contrato de trabajo, tiene en cuenta tal circunstancia cuando se refiere a la ilicitud de la causa o del objeto, entendiéndose que dichas causas de nulidad requieren cierta connivencia del trabajador con el empresario17.  Por su parte, la doctrina francesa también lo toma en consideración, ya que si la causa de nulidad es provocada negligentemente por el trabajador, no se le pueden reconocer los mismos derechos que tendría si no hubiera contribuido a la nulidad18.

La doctrina española consultada se encuentra dividida. Vigente el artículo 55 de la Ley del Contrato de Trabajo, algunos autores como DE LA VILLA19, citando a PEREZ BOTIJA, criticaban la norma puesto que consideraban que el dolo o la voluntad maliciosa del trabajador no legitima al empresario a enriquecerse con su trabajo; mucho menos, dice este autor, cuando tal voluntad maliciosa también concurra en el empresario.  Por el contrario, otros autores, como ALMANSA20, consideraban que en el artículo 55 sólo se contemplaba el supuesto de contrato nulo en el que habiendo realizado el trabajo, el empresario no había pagado la contraprestación correspondiente.  En este caso, considera el autor que el propio artículo 55 niega al trabajador el derecho a la remuneración si hay voluntad maliciosa del mismo que provoque la nulidad.    Los supuestos distintos de nulidad del contrato de trabajo no contemplados en dicho precepto -como cuando las dos prestaciones, la de trabajo y la remuneratoria hubieran sido cumplidas, o en el caso en que sólo se hubiese retribuido sin que el trabajador hubiese prestado servicio alguno- se resolvían, según este autor, aplicando los artículos 1305 y 1306 del Código civil.

En la actualidad, cuando el vigente artículo 9.2 del ET de los trabajadores no contiene ninguna salvedad al régimen de efectos de la nulidad que establece relativa a la posible contribución del trabajador a la concurrencia de la causa que la provoca, la doctrina mayoritaria, sí atiende dicha circunstancia para modular los efectos de la nulidad del contrato de trabajo, concretamente se niega al trabajador el derecho a la retribución por los servicios prestados si ha provocado maliciosamente la nulidad21.  

Jurisprudencialmente, sin embargo, podemos referir la existencia de algunas sentencias en las que la  causa de la nulidad es la falta de la titulación requerida para el puesto –imputable al trabajador- , y en ellas no se discute –porque tampoco se cuestiona- el derecho del trabajador a que se le pague el trabajo efectivamente realizado. Vid. en este sentido STSJ de Andalucía, Málaga, de 6 de noviembre de 1998( AS 1998/4734), o la STSJ Canarias de 30 de junio de 2005 (AS 2005/2066).

En el debate, acerca de la eficacia ex tunc o ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo, entiendo necesario aludir a la cuestión relativa a si la solución normativa que proporciona el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores es eficaz o no.  Es decir, se trata de analizar si lo dispuesto en dicha norma atiende suficientemente los intereses que deben protegerse cuando se produce ese caso concreto de declaración de nulidad de un contrato de trabajo por causa no imputable al trabajador; en definitiva, si dicha norma resuelve adecuadamente los problemas que una tal situación plantea.

Este precepto únicamente reconoce al trabajador el derecho a percibir la remuneración por el trabajo efectuado a la que hubiera tenido derecho si el contrato fuera válido.  Evidentemente, el problema es que no suele ser suficiente, ya que, a veces, pueden ser más importantes otro tipo de prestaciones de tipo social derivadas de la existencia de una relación de trabajo, como por ejemplo, la prestación por desempleo, la atención sanitaria en la Seguridad Social, o el pago de una indemnización por despido, aunque propiamente no quepa hablar de despido.  En efecto, acaso sea insuficiente, en orden a salvaguardar los intereses que se entienden merecedores de protección, el establecer, sin más, como efecto de la nulidad, la remuneración del trabajo desenvuelto por el empleado.

La insuficiencia de la solución normativa es percibida también por los partidarios de la eficacia ex tunc o retroactiva de la nulidad del contrato laboral de trabajo.  Así, hay quien expande el concepto de retribución al que se refiere el artículo 9.2 incluyendo la parte proporcional de las vacaciones, o incluso, en virtud del artículo 1902 del Código civil la responsabilidad del empresario en caso de accidente del trabajador22.

En este orden de cosas, para ALMANSA PASTOR, la norma del artículo 55 de la LCT – similar al actual art 9.2 del ET- sólo faculta al trabajador para exigir la remuneración.  Al hilo de lo cual se plantea lo siguiente: Supongamos -dice este autor- el caso en el que durante la ejecución de esa prestación laboral haya sobrevenido un accidente de trabajo, sin que el empresario hubiese cubierto con anterioridad la póliza del Seguro de accidentes de trabajo.  En un contrato de trabajo válido el empresario deviene responsable, más ¿qué ocurre si el contrato se anula?23.  La solución, entiende el autor, viene dada por el principio de restitutio in integrum presente en el régimen general de la nulidad establecido por el Código civil: parece lógico pensar que en la restitución entraría todo lo que el empresario debiera al trabajador como responsable por no haber cubierto la póliza del seguro de accidentes de trabajo. Concluye este autor, -en relación, recordemos, al art 55 de la LCT- entendiendo que el trasfondo normativo del precepto, la restitutio in integrum, concede al trabajador no sólo el derecho a la retribución, sino todos los derechos que se derivan de las relaciones conexas a la relación laboral individual durante el tiempo en que ésta ha tenido existencia. En definitiva este autor viene a reconocer que se trata de que el trabajador pueda disfrutar de todos los derechos derivados de la relación laboral principal y de las conexas24.   Y ello en base al principio de la restitutio in integrum.

Lo que revela el discurso de este autor es la necesidad de que la protección que al trabajador procura el Derecho del Trabajo y que tiene como base, en principio, la existencia de un contrato válido, no sea hurtada a quien ha ejecutado una prestación laboral en el marco de un contrato anulado.  Ahora bien, dicha protección, según los autores que se pronuncian en la actualidad sobre esta cuestión, sólo le corresponde cuando no ha provocado negligente o dolosamente  la causa de la nulidad, porque si la hubiera provocado no tendría derecho a ella, y según dichos autores consultados y ya citados, tampoco a la retribución por el trabajo efectivamente ejecutado.

Para solventar el problema de la insuficiencia de la solución normativa contenida en el artículo 9.2 de la Ley del Contrato de Trabajo, puede recurrirse a dos expedientes: la existencia de una relación laboral de hecho, o bien a considerar la eficacia ex nunc de la declaración de nulidad del contrato de trabajo.

Si entendemos que la declaración de nulidad del contrato de trabajo no representa ninguna excepción a la eficacia ex tunc o retroactiva de la nulidad con carácter general, y, en consecuencia, consideramos que dicho contrato no ha podido surtir ningún efecto, puede afirmarse que la prestación de trabajo ha tenido ocasión en el marco de una relación laboral de hecho.  

Así aluden a la teoría relacionista al hilo de la nulidad del contrato laboral de trabajo ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE25.  Por su parte, a PALOMEQUE LÓPEZ, firme partidario de la eficacia ex tunc de la nulidad del contrato de trabajo, no deja de parecerle atractiva la tesis de la”relación laboral de hecho” ( e incluso de conveniente implantación en nuestro ordenamiento laboral), aunque no la comparte26. Por su parte, MONTOYA MELGAR, considera que puede inducir a pensar que se está ante una auténtica relación de hecho, desconectada de toda idea contractual27.  También RODRÍGUEZ –PIÑERO, en relación al contrato de trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo recurre a la idea de la relación fáctica de trabajo para fundamentar los derechos que en su favor establece el artículo 36.3 de la LO 4/200028.

La teoría relacionista responde a la búsqueda del núcleo en torno al cual se configura el Derecho del Trabajo.  Sin ánimo de profundizar en el estudio de la misma puede considerarse que, según esta teoría, este sector del Ordenamiento jurídico gira y está ordenado a regular, no tanto el contrato de trabajo, cuanto la prestación laboral de servicios, y ello con independencia de que ésta tenga lugar en el marco de un contrato como fuera de él.

Siguiendo esta idea, puede considerarse que la nulidad del contrato no impide que la relación existente hasta ese momento entre el empresario y el trabajador siga entendiéndose regida por las normas del Derecho laboral.   Lo que supondría, si no entiendo mal el alcance de dicha tesis a los efectos que ahora nos ocupan, que el trabajador tendría los mismos derechos que si el contrato fuera válido.  Se entiende, coherentemente con esta opinión, que el contenido del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores demuestra que nuestro Ordenamiento jurídico laboral contempla la relación laboral de hecho como objeto de regulación, y, precisamente, esto es lo que determina el contenido de la norma29.

 No obstante, la teoría relacionista, procedente de la doctrina alemana, y sostenida hace  tiempo por algunos autores españoles30, puede considerarse hoy superada31.  Se viene a entender que nuestro Ordenamiento contempla como única fuente constitutiva de la relación laboral, la contractual32.

Otra explicación que permitiría superar la insuficiencia de la literalidad del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores para resolver adecuadamente los problemas que la nulidad del contrato plantea cuando la causa de la misma no es imputable al trabajador, podría venir sugerida por los, a mi modo de ver, inseguros pasos de relevantes autores laboralistas que hemos mencionado anteriormente.  Hemos dicho que en algunos Manuales de Derecho del Trabajo se aludía expresamente en algunos casos, y en otros más bien se sugería, la eficacia irretroactiva o ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo33.  

Conforme a esta lectura, podría entenderse que el contenido de dicha norma viene dado porque se establece una excepción al régimen general de la eficacia de la nulidad de los contratos, estableciéndose la eficacia ex nunc de la nulidad de los contratos laborales.  La consecuencia es que, en tal caso, el trabajador no sólo tendría derecho a la retribución por el trabajo efectivamente realizado, sino que podría ser titular de otros derechos derivados de un contrato laboral válido.  

Para apoyar esta lectura del precepto, nos basamos en dos argumentos que entiendo son de peso. Por un lado, el Derecho comparado, y, por otro, el vigente artículo 36.3 de la LO 4/2000 que regula los efectos del contrato de trabajo celebrado por extranjeros sin permiso de trabajo.

Un análisis de Derecho comparado, y concretamente del Derecho francés y del italiano, vendría en apoyo de la interpretación propuesta del precepto.  

El Ordenamiento jurídico italiano introduce en el Codice civile de 1942 una norma nueva sobre el particular estableciendo, para tutelar al trabajador en régimen de dependencia34, en el artículo 2126 del Codice civile,  lo siguiente:

2126 . Prestazione di fatto con violazione di legge.- La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.

Es decir, en Derecho italiano, la nulidad del contrato de trabajo no tiene efecto retroactivo, sino que ésta sólo proyecta sus efectos hacia el futuro35.   Salvo en caso de que la nulidad se deba a ilicitud de la causa o del objeto; se entiende que, entonces, hay cierta culpa del trabajador, como en el caso de actividades contrarias a las buenas costumbres. Cuando el contrato sea nulo por contravenir normas protectoras del trabajador éste tendrá derecho a la retribución en cualquier caso.

Pero acaso sea de más valor, en orden a encontrar un apoyo a la tesis propuesta para el Derecho español, la solución que al problema se proporciona por parte del Derecho francés, en cuanto que, la ausencia de una norma que específicamente contemple la cuestión, no impide a la doctrina laboralista36, ni a la civilista37, y tampoco a la jurisprudencia afirmar decididamente la irretroactividad de la nulidad del contrato de trabajo.  Se reconoce al trabajador no sólo derecho a la remuneración por la prestación de servicios efectivamente ejecutada –salvo que haya sido ilícita o inmoral- , sino otros derechos sociales que le hubieran correspondido en caso de que el contrato fuera válido, como ayudas familiares, seguridad social o prestaciones por accidentes laborales.   Evidentemente siempre y cuando la causa de la nulidad no se deba a culpa o negligencia del trabajador.

Por otro lado, entiendo que un apoyo importante a la lectura que se propone del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores es la regulación que se ha efectuado en Derecho español de los efectos del contrato de trabajo celebrado por extranjeros sin permiso de trabajo.

El artículo 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificado por LO 8/2000, de 22 de diciembre –antes de esa modificación el actual art 36.3 era el art 33.3-, y por LO 14/2003, de 20 de noviembre), establece, al respecto, que:

“La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”.

La primera cuestión que procede analizar, antes de proponer este precepto como punto de apoyo a la tesis que aquí se sostiene, es determinar si en el mismo se está contemplando un supuesto de nulidad o no.  

Desde antes de que se promulgara esta Ley, la doctrina laboralista se ha venido preguntando si el contrato de trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo es nulo38 y,  con posterioridad a esta Ley, el debate se ha mantenido vigente y sigue habiendo opiniones encontradas sobre si este precepto establece, o no, la nulidad de dicho contrato.

La doctrina mayoritaria, tanto anterior (por todos RAMOS QUINTANA39, aunque posteriormente matizará su posición), como posterior (pueden verse, entre otros40, SUÁREZ GONZALEZ41, ALEMAÑ CANO42, PURCALLA BONILLA43) a la norma, considera que se trata de un contrato nulo y, tanto antes como después de la Ley 4/2000,  mayoritariamente se descarta que se trate de un caso de  falta de capacidad en el trabajador extranjero –lo que permitía defender la anulabilidad y, en consecuencia, la posibilidad de convalidar el contrato-, para considerar que se trata de un contrato que vulnera normas imperativas y, en consecuencia, la ilicitud de su causa acarrea la nulidad por aplicación del artículo 6.3 del Código civil.  

En un primer momento disiente de la opinión mayoritaria CHARRO BAENA, que considera que se trata de un contrato válido pero  ineficaz 44.   

En relación a esta última opinión, ha de ponerse en evidencia que, en efecto, ineficacia es un concepto distinto al de invalidez.  Según esta autora, en este caso, nos encontraríamos ante un contrato válido pero ineficaz, es decir, estaríamos ante la ineficacia en sentido estricto, es decir, ineficacia sin invalidez.  Un contrato ineficaz es aquel que no surte ningún efecto, o no surte los efectos que corresponden a su contenido 45 .  Teniendo en cuenta el concepto de ineficacia y su distinción del de invalidez46 creo que no puede hablarse en este caso de contrato ineficaz, pues, más bien, parece todo lo contrario: en efecto, el contrato despliega sus efectos – intercambio de trabajo por una contraprestación- pero, es que, además, no puede solicitarse que los efectos producidos respecto al trabajador extranjero sin permiso de trabajo desaparezcan, conforme estipula el artículo 36.3 de la LO 4/2000.   De modo que, entiendo que no cabe hablar de ineficacia.

Por otro lado, me parece un poco artificioso rechazar la categoría de la nulidad para, después, recurrir al artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores que, precisamente, contempla la invalidez –nulidad- del contrato de trabajo, en orden a cifrar los efectos que corresponde anudar a dicho contrato calificado de ineficaz.

En los últimos tiempos, parece estar adquiriendo importancia e incluso carácter mayoritario la opinión de algunos autores que se resisten a aceptar que nos encontremos ante un contrato nulo o inválido47. Así, RODRÍGUEZ-PIÑERO, aunque su postura es bastante cauta, ya que no se atreve a calificar este contrato de válido y, además, incluso hace alguna concesión a la idea de contrato nulo, al referirse expresamente a la posible invalidez del vínculo contractual48.   Más decididamente se pronuncia en contra de la idea de nulidad del contrato RAMOS QUINTANA; opinión que es remarcable porque esta autora, en un primer momento, afirmaba que se trataba de un contrato nulo.  En la actualidad, sin embargo, considera que: Se invierte la regla tradicional, de tal modo que la carencia de permiso no determina la invalidez del contrato respecto a los derechos del trabajador.  Y también viene a decir que: De la invalidez del contrato expresamente formulada por el ya lejano Decreto de 1968 se ha pasado a la validez del mismo, a los efectos del reconocimiento de “todos” los derechos del trabajador derivados de la existencia de dicha relación contractual que consagra en el momento actual el artículo 36.3 LOE49.

En mi opinión,  el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero sin permiso de trabajo es nulo por vulneración de una norma imperativa y, en consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código civil50.  Pero es que, además, el propio artículo 36.3 de la LO 4/2000 trasluce esta consideración al afirmar que el contrato no invalidará el contrato respecto a los derechos del trabajador extranjero, de donde, evidentemente, hay que entender que sí invalidará el contrato en lo relativo al resto –como las obligaciones de dicho trabajador, o los derechos del empleador-.

En cuanto a las reticencias que en los últimos tiempos viene manifestando la doctrina laboralista a la aplicación de la categoría de la nulidad al contrato de trabajo celebrado por extranjero sin permiso de trabajo tienen su origen –según creo entender- en un especial empeño por justificar, de algún modo, la atribución de todos los derechos derivados de la relación de trabajo anulada al trabajador.  Sin embargo, el reconocimiento de tales derechos no es incompatible con la nulidad del contrato, sino que con lo que es irreconciliable es con la eficacia retroactiva que con carácter general debe predicarse de la nulidad.  Pero la declaración de invalidez del contrato no impide el mantenimiento de tales derechos a favor del trabajador si se considera que, en tal caso, dicha nulidad tiene efecto irretroactivo o ex nunc.  Como explico a continuación, a mi modo de ver, el artículo 36.3 de la LO 4/2000, dispone la nulidad ex nunc del contrato de trabajo celebrado por extranjero sin permiso de trabajo.

Y ello porque no es que se regule en esta norma un efecto de la nulidad retroactiva cual es el de la restitución de las prestaciones, como podría sostenerse –y, de hecho, se ha sostenido por la doctrina laboralista- respecto a la obligación de remunerar el trabajo prestado que establece el art 9.2, sino que, expresamente, se dice que el contrato no se invalidará respecto a los derechos del trabajador; parece tratarse de la ineficacia de la invalidez a la que se refieren los autores italianos cuando interpretan el artículo 2126 del Codice51 y que mencionan entre nosotros ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE52.    De modo que parece evidente que nos encontramos ante una norma cuyo supuesto de hecho es un contrato de trabajo nulo y que la consecuencia jurídica a él anudada es la eficacia ex nunc o irretroactiva de la nulidad para el trabajador53.

Es preciso tener en cuenta que la eficacia ex nunc de la nulidad no se suele reconocer con carácter bilateral para las dos partes del contrato o relación, sino que, en otros supuestos legales en que la misma se prescribe, se establece la ineficacia de la invalidez –es decir la irretroactividad de la nulidad- únicamente a favor del sujeto a quien se quiere proteger  de las consecuencias que tendría para él la retroactividad de la nulidad.  Así, por ejemplo y salvando las distancias, en el caso del matrimonio putativo regulado en el artículo 79 del Código civil se mantienen los efectos personales del mismo –nacionalidad, vecindad, derechos sucesorios- únicamente en relación al cónyuge o cónyuges de buena fe 54.  En el caso que nos ocupa se trataría de amparar al trabajador extranjero que presta sus servicios en el marco de un contrato nulo por carecer de permiso de trabajo.  Ahora bien, siempre y cuando esté de buena fe, cuestión de la que me ocupo a continuación.

Cuando, en otros casos, el Ordenamiento jurídico decreta la nulidad ex nunc a favor de uno de los dos sujetos de la relación inválida, suele tomar en consideración la presencia de buena o mala fe en el sujeto a quien se quiere proteger con la ineficacia de la invalidez55.  Por ello, entiendo que la consecuencia jurídica que contempla el precepto, no puede prescindir de la circunstancia de que su supuesto de hecho presupone que la causa de nulidad no la provoca maliciosamente el trabajador. En efecto, el propio artículo 36.3, primer párrafo, de la LO 4/2000 pone a cargo del empresario la obligación legal de solicitar dicho permiso cuando contrata laboralmente a un extranjero que no disponga del mismo, de modo que la carencia de este requisito siempre le será imputable.

Ahora bien, debe atenderse a que, aunque la ley ponga a cargo del empresario la obligación de solicitar el permiso de trabajo, puede ocurrir que en algunos casos su carencia se deba a negligencia del trabajador. En estos casos entiendo que no debe procederse a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el precepto.  En este sentido se pronuncia, con bastante sensatez, a mi modo de ver, la STSJ Madrid de 15 de junio de 2004 ( AS 2004/2479).  En ella se aborda el problema planteado por un trabajador al que no se le renueva el permiso de trabajo en base al que estaba trabajando, y el cual expiraba el 20 de julio de 2002. La renovación del permiso no se concede por un comportamiento negligente del trabajador que la solicita no el 12 de marzo de 2003, justo un día después de que la empresa se preocupara por si había procedido a dicha renovación y le solicitara su aportación.  Este trabajador al que se le comunica que abandone el trabajo por haberse extinguido la relación laboral al carecer de dicho permiso, demanda a la empresa por despido, el cual no le es concedido.  El recurso contra la sentencia que así lo había decidido no es estimado y, por tanto, se confirma la inexistencia de despido en base a la siguiente consideración:

“En el presente supuesto, no es el empresario el que carece de la autorización administrativa para contratar, sino el trabajador el que ha dejado caducar su permiso para trabajar y si bien ello no determina la nulidad del contrato, no puede impedir que operen las causas de extinción válidamente previstas en el mismo, entre ellas, la subsistencia y vigencia del permiso de trabajo. La previsión de esta causa como de extinción del contrato, no se estima contraria a derecho, pues está en manos del trabajador, parte débil del contrato, la renovación de los permisos que le habilitan para trabajar. En efecto, el Reglamento 864/01 de ejecución de la LO 4/00 reformada por la LO 8/00, legitima al extranjero para solicitar la renovación de los permisos de trabajo, en los plazos que marca el art. 82, ninguno de los cuales fueron respetados por el recurrente quien voluntariamente dejó caducar su permiso de trabajo y dio entrada a la causa prevista como de extinción de su contrato de trabajo. Frente a ello estimamos que no puede alegarse que el nuevo art. 36 de la LO 8/00 preserva los derechos del trabajador extranjero siempre y en todo caso pues tal salvaguarda se establece frente a actuaciones del empresario y en orden a exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, pero no preserva el contrato de trabajo frente a la negligencia del trabajador que no da cumplimiento a la normativa que le afecta y a cuya observancia se supedita no tanto la validez sino la propia subsistencia del contrato.”

No obstante este pronunciamiento, también es cierto que otras sentencias, imputan al empresario la causa de esta nulidad sin entrar a valorar otras circunstancias que puedan indicar la imputabilidad al trabajador de la causa de nulidad.  Así, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de junio de 2005 (AS 2005/2163) en la que se afirma terminantemente la imputabilidad de la carencia de permiso de trabajo al empresario.  La relevancia de esta sentencia se debe a que el empresario alude en el litigio a la circunstancia fáctica de que al comenzar la relación laboral la trabajadora sí tenía permiso de trabajo, pero que, tras caducársele, pese a la insistencia de la empresa, la trabajadora solicitó la renovación fuera de plazo y, en consecuencia, se le denegó.  La sentencia no se pronuncia sobre si tal afirmación se considera probada o no; simplemente prescinde de ella, e imputa, por mandato legal la causa de nulidad al empresario.  En esta misma línea, la STSJ Canarias de 30 de mazo de 2005 (AS 2005/993), no toma en consideración que la trabajadora extranjera que no tenía permiso de trabajo había usado una identidad falsa en base a la cual sí tenía dicho permiso, pese a ello se declara el despido improcedente.  No obstante, al parecer, en este caso, la empresa era conocedora de dicha circunstancia.

Por lo tanto y como digo, creo que el artículo 36.3 de la LO 4/2000 contempla un supuesto de nulidad ex nunc o irretroactiva y en la medida en que esto es así, lo considero un argumento de cierta relevancia en orden a sostener que, como norma de principio, la nulidad del contrato de trabajo debe considerarse irretroactiva, es decir, que despliega sus efectos desde el momento en que se declara y no hacia el pasado.  No obstante, esta afirmación debe ser matizada para algunos supuestos, como el de concurrencia de mala fe en el trabajador, en cuyo caso entiendo que no merece la protección que le otorga la nulidad ex nunc,  y considerando – como diré más adelante- que la conclusión en este sentido no puede ser tan determinante en relación a los supuestos en que ni el empleador ni el trabajador han contribuido maliciosamente a la producción de la causa de nulidad.

A continuación explico porque creo que esta interpretación del artículo 36.3 de la LO 4/2000 permite sostener que la misma consecuencia jurídica corresponde anudar, en principio y con las matizaciones pertinentes, a la nulidad del contrato de trabajo.  De manera que cabría entender que el derecho a la remuneración de las prestaciones a que tiene derecho el trabajador en caso de nulidad del contrato trae causa de la ineficacia de la misma hacia el pasado para el trabajador que está de buena fe.

. El supuesto de hecho coincide, parcialmente al menos, con el contemplado por el artículo 9.2 del ET.

Para empezar, hay que poner de relieve que el supuesto de hecho contemplado en este precepto –artículo 36.3 de la LO 4/2000- coincide, parcialmente, al menos, con el del artículo 9.2 del ET.

Podría pensarse que la consecuencia jurídica del artículo 36.3 de la LO 4/2000, que consiste en reconocer al trabajador todos los derechos derivados del contrato de trabajo como si fuera válido, se debe a que, en el supuesto de hecho contemplado en el mismo, la causa de nulidad es imputable al empresario, mientras que en el del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores la consecuencia jurídica que consiste en reconocer al trabajador exclusivamente el derecho a la remuneración, se debe a que prescinde de la circunstancia de quién ha provocado la causa de nulidad.

Sin embargo, la aparentemente diferente extensión de los derechos reconocidos a los trabajadores en el marco de un contrato nulo por uno y otro precepto, no puede traer causa de dicha circunstancia, si tomamos en consideración que, según los autores más arriba citados, el artículo 9.2 no contempla el supuesto en el que la causa de nulidad ha sido provocada por el trabajador.  En cuyo caso, según la doctrina laboralista, éste no tendría derecho ni a dicha remuneración, por aplicación de lo dispuesto en los arts 1305 y 1306 del Código civil.   

Por lo tanto, dicho precepto –el artículo 9.2 del ET- está contemplando dos posibles supuestos de nulidad del contrato de trabajo: por un lado, aquellos casos en que la causa de nulidad es provocada maliciosamente por el empresario y, además,  aquellos en los que dicha causa no es imputable a ninguno de los dos sujetos de la relación.

Por lo tanto, ha de convenirse que, al menos parcialmente, el supuesto de hecho del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores coincide con el del artículo 36.3 de la LO 4/2000: concretamente ambos preceptos estarían contemplando supuestos de nulidad del contrato de trabajo por causa imputable al empresario.

.  Por lo tanto: entender que, en este caso, la consecuencia jurídica es diversa provoca discriminación.

Por lo tanto, entender que cuando la causa de nulidad es imputable al empresario el único derecho que tiene el trabajador al que se aplique el artículo 9.2 es el derecho a la retribución por el trabajo efectuado, mientras que aquél al que se aplica el artículo 36.3 de LO 4/2000 tiene más derechos, sería discriminatorio para el primero.  Discriminación que, entiendo, no tiene justificación alguna porque cuando un trabajador presta sus servicios en el marco de un contrato nulo por causa imputable al empresario, merece el mismo nivel de protección con independencia de otras circunstancias.  Si bien es cierto que, de la especial situación en que se encuentra un inmigrante sin permiso de trabajo, se aprovecha maliciosamente el empleador sin escrúpulos que lo contrata sin solicitar dicho permiso, circunstancias asimilables desde el punto de vista jurídico concurrirán en el nacional que trabaja en el marco de una relación nula por causa imputable al empresario.

.  Conclusión: el art 9.2 presupone la eficacia ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo.

Por ello, considero que acaso fuera más adecuado entender que la consecuencia jurídica prevista en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores trae causa de la eficacia ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo y que, por lo tanto, no sólo debe reconocerse al trabajador el derecho a la remuneración por el trabajo efectuado, sino que también se le deben otorgar otros derechos que le hubieran correspondido si la relación hubiera sido válida.   De este modo todos los trabajadores son tratados equitativamente ante la nulidad provocada por el empresario.  

Sirve de apoyo a esta lectura, el pronunciamiento de la STSJ de Madrid de 14 de marzo de 2005 (2005/1213), en el siguiente sentido:

“Pero no es menos cierto que, con el paso del tiempo, se ha ido abriendo en la doctrina judicial y científica una línea interpretativa más homogénea e integradora defensora de la producción de efectos, no sólo remuneratorios, sino también de los propios de las prestaciones de Seguridad Social, cuyas líneas de fuerza argumental son las siguientes:

El concepto de remuneración a que se refiere el art. 9.2 del ET ( RCL 1995, 997) no puede quedar limitado a la simple contraprestación dineraria, sino que debe abarcar todo el contenido que la Ley confiere al sinalagma laboral de la prestación de los servicios. (Marín Correa).”

De modo que puede entenderse que dicho artículo 36.3 de la LO 4/2000 no es sino una aplicación concreta de lo dispuesto en el artículo 9.2 del ET.  Lo que ocurre es que la redacción del artículo 36.3 de la LO 4/2000 es mucho más clara a la hora de afirmar la eficacia ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo.

Me parece importante reiterar que tal lectura del precepto sólo cabe cuando el trabajador no ha contribuido a la causa de la nulidad, porque en tal caso, según la doctrina laboralista no tendría derecho ni tan siquiera a la retribución que concede dicho precepto, y ello por aplicación de lo previsto en los arts 1305 y 1306 del Código civil.

. Nulidad del contrato de trabajo por causa no imputable ni al empresario ni al trabajador.

Por otro lado, queda pendiente de análisis el otro supuesto de hecho que contemplaría también el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores formado por los casos en que la causa de nulidad no es imputable a ninguno de los dos sujetos de la relación.  En tal caso, se podría pensar:

.  bien que el derecho a la retribución que dicho precepto establece deriva de la eficacia ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo, lo que permitiría reconocer más derechos al trabajador,

. o bien pensar que, aun siendo la eficacia en tales casos ex tunc, el trabajador tiene derecho a la remuneración por el trabajo prestado en función del efecto restitutorio típico sancionado en el artículo 1303 del Código civil.

No me atrevo a pronunciarme sobre la eficacia de la nulidad en este supuesto concreto, porque en este caso no hay precepto de Derecho positivo que apoye una u otra lectura del artículo 9.2 del ET.  Ahora bien, acaso también fuera adecuado optar por la eficacia  ex nunc de la misma, en base a consideraciones tales como la homogeneidad de las soluciones, que incrementaría el grado de seguridad jurídica, o la función tuitiva del trabajador que viene a procurar el Derecho del Trabajo.

El análisis de cómo la jurisprudencia resuelve esta cuestión, debe tener como punto de referencia temporal la promulgación de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificado por LO 8/2000, de 22 de diciembre –antes de esa modificación el actual art 36.3 era el art 33.3-, y por LO 14/2003, de 20 de noviembre).  Con posterioridad a esta norma, el análisis jurisprudencial debe hacerse diferenciando entre los contratos cuya causa de nulidad es la falta de permiso de trabajo o de residencia de un trabajador extranjero y el resto de nulidades.

En esta fase, el análisis jurisprudencial revela que los Tribunales optan por una interpretación que podría considerarse como estricta del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo al trabajador únicamente el derecho a la remuneración por los servicios prestados cuando éstos efectivamente han sido ejecutados56.  De manera que puede afirmarse que las sentencias se dictan tomando como base la eficacia ex tunc de la nulidad del contrato de trabajo, no reconociendo otros efectos a la relación anterior a la declaración de nulidad que la prevista por dicho precepto.  Ya que, si se considerara por los Tribunales que la eficacia de la nulidad es ex nunc, se reconocerían al trabajador otros derechos como, por ejemplo, una indemnización por despido, prestaciones sanitarias y otros.  Y, sin embargo, las sentencias niegan cualquier derecho que no sea el reconocido expresamente en dicho precepto.

En esta línea, muchos pronunciamientos jurisprudenciales niegan la existencia de despido –y, por tanto, la indemnización a que el trabajador, sea extranjero o no, tuviera derecho por ello- cuando el contrato deja de ejecutarse por haber sido declarado nulo57.

 Tampoco puede el trabajador que lo es en el marco de un contrato nulo  pedir la resolución del contrato al amparo del articulo 50 del Estatuto de los Trabajadores ( STSJ Castilla-La Mancha de 12 de abril de 2000 (AS 2000/2024)). En este mismo sentido, negando la posibilidad de pedir la extinción indemnizada por incumplimiento de los deberes del empresario, puede citarse la STSJ Comunitat Valenciana de 29 de noviembre de 2001 (JUR 2002/267328), en un caso en que la empresa carecía de autorización administrativa.

Otras sentencias niegan el derecho a las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social, como la STSJ País Vasco de 10 de octubre de 2000 (AS 2000/4466)o la STSJ de La Rioja de 27 de noviembre de 2001 (AS 2001/3957), en un caso de extranjero sin permiso de trabajo.

Por otro lado, la STSJ Aragón de 8 de mayo de 2000 ( AS 2000/2237) expresamente alude al efecto ex tunc de la nulidad del contrato de trabajo, en un caso en el que se niega al trabajador el reconocimiento de méritos por el tiempo trabajado en el marco de un contrato nulo para participar en un concurso de contratación posterior del Ministerio de Defensa.  Se dice expresamente en la sentencia que:

“ La radicalidad de la nulidad declarada, se entiende, por tanto, no como una simple derogación o pérdida sobrevenida de vigencia del contrato, sino como una falta de eficacia “ex tunc” del mismo, con las salvedades apuntadas; entre las que no se encuentra, desde luego, la eventual validez “pro futuro” de los servicios prestados.

Ha de tenerse en cuenta que, el reconocimiento de estos servicios prestados bajo contrato nulo como méritos en un posterior concurso, puede perjudicar a terceros ajenos a la relación declarada nula, concretamente a los sujetos que participaran en dicho concurso de contratación.

Con ocasión de contratos de trabajo nulos celebrados por nacionales se ha negado el derecho a la prestación por desempleo en la STSJ Asturias de 16 de abril de 1999 (AS 1999/1147), en la STSJ Andalucía, Sevilla de 21 de julio de 1993 ( AS 1993/3524), y también en la STSJ Comunitat Valenciana de 6 de noviembre de 2001 ( JUR 2002/266787).   En caso de extranjeros sin permiso de trabajo la solución adoptada es la misma: así en STSJ de la Comunidad Autónoma Catalana de 4 de septiembre de 2000 ( AS 2000/ 4571).

Ni que decir tiene que si la postura jurisprudencial es contraria a otorgar alguna eficacia a los derechos de los que, de ser válido el contrato, sería titular el trabajador- salvedad hecha, claro está, del derecho a la retribución por el trabajo hecho-, menos virtualidad se reconoce a los que, en tal caso, pudieran corresponder al empresario.  Éste apenas plantea demandas relacionadas con la efectividad de los derechos que le corresponderían de ser válido el contrato, y cuando lo hace, como en el caso contemplado por la STSJ Asturias de 7 de diciembre de 2001 ( AS 2001/4266), en que se reclama la cantidad invertida en la formación del trabajador que había sido fijada en el contrato y a cuya devolución se había comprometido el trabajador en caso de abandonar voluntariamente el puesto de trabajo, como así ocurrió, no se le reconocen tales derechos. En el curso de la demanda que originó dicho litigio en el que se reclama la cantidad invertida en la formación del empleado, se declara nulo el contrato, y, desde luego y en coherencia con la posición mantenida por los Tribunales, no se le reconoce a la empresa el derecho a las cantidades que reclamaba.

Antes de proceder al estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales posteriores a la LO 4/2000, debe resaltarse que existen unas cuantas sentencias referidas a accidentes sufridos por trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en las que se reconoce el derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, pese a que la nulidad del contrato de trabajo impedía a los trabajadores tener la consideración de afiliados.  Se basan en Convenios internacionales firmados por España como el nº 19 de la OIT y otros.   En esta línea de jurisprudencia pueden mencionarse, además de la STS de 7 de octubre de 2003 (RJ 2003/6497),  las sentencias siguientes:

. STSJ Cataluña de 20 de noviembre de 1997 (AS 1997 /3938) que aplica analógicamente el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

. STSJ Andalucía, Granada de 7 de enero de 1998 (AS 1998 / 378) que toma en consideración el Convenio 19 de la OIT.

. STSJ de la Región de Murcia de 4 de octubre de 1999 (AS 1999/ 3206).

. Sentencia del Juzgado de lo Social de Cataluña de 12 de julio de 2001 (AS 2001/2622).

. Muy representativa de esta tendencia es la STSJ Aragón de 28 de junio de 2001 (AS 2001/2537), que viene a decir que:

“Los mentados preceptos evidencian una tendencia a la protección social de los emigrantes que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena, que genera una determinada protección social, y no en la suscripción de un contrato de trabajo, cuya nulidad produce, como regla general efectos ex nunc, no ex tunc, cuando se trata del reconocimiento de derechos derivados de un accidente de trabajo, por lo que esta Sala ... no puede sino concluir que conforme al citado principio de igualdad de trato, todo extranjero, aun sin permiso de trabajo, debe quedar protegido frente a los accidentes de trabajo”.

Por otro lado, en este período temporal hay sentencias que, en relación con otros derechos del trabajador, ya consideraban que debía acordarse la ineficacia de la nulidad respecto de los derechos ya adquiridos por el trabajador extranjero sin permiso de trabajo.  Aunque de un Juzgado menor, es interesante, en este sentido, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona de 8 de junio de 2000 (AS 2000/1639), que reconoce a una empleada del hogar extranjera sin permiso de trabajo no sólo la remuneración por los servicios prestados, sino también la parte proporcional de paga extra y vacaciones, además del abono de la indemnización por fallecimiento del empresario contemplada en el artículo 49 del ET.  

A partir de este momento, se impone diferenciar entre contratos de trabajo nulos por haber sido celebrados por extranjeros que carecen del permiso de trabajo, y el resto de nulidades.

El actual artículo 36.3 de la LO 4/2000 –originariamente era el artículo 33.3-, tras la modificación operada en el mismo por las LO 8/2000, de 22 de diciembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, y desarrollada reglamentariamente por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, ha provocado un cambio de rumbo en los pronunciamientos jurisprudenciales relativos a los contratos nulos por carencia del permiso de trabajo en caso de extranjeros.   Como ha quedado expuesto en el epígrafe precedente, con anterioridad a la promulgación de esta norma, estos casos eran tratados como los demás58, salvo alguna excepción ya referida en materia, fundamentalmente de derechos en caso de accidentes laborales.

Tras la promulgación de esta ley, las sentencias reconocen al trabajador extranjero los mismos derechos que si el contrato fuera válido.   No obstante, hay excepciones que siguen con la doctrina anterior a la promulgación de esta LO.  Como la STSJ Cantabria de 10 de junio de 2003 ( AS 2003/3881), que niega la existencia de despido y las consecuencias que de ello se derivan.  Más chocante resulta, en este sentido, la sentencia del TSJ de La Rioja de 27 de noviembre de 2001 ( AS 2001/3957) que procede a una interpretación demasiado estricta de las normas de la LO 4/2000, - entonces era el artículo 33.3 de la Ley- que son aplicables al caso, en el sentido de que considera que cuando la ley alude a los derechos que no se invalidarán respecto al trabajador extranjero se está refiriendo al derecho a la remuneración por el servicio prestado reconocido en el artículo 9.2 del ET, y en ningún caso a las prestaciones por incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo que reclamaba el trabajador extranjero sin permiso de trabajo que había sufrido un accidente en el desempeño de su labor.   Por su parte, la STSJ País Vasco de 20 de noviembre de 2001 ( JUR 2002/42571) niega la existencia de despido.

Como digo, sin embargo, se impone el reconocimiento al trabajador extranjero de todos los derechos que tendría de ser válido el contrato.  

Así, el Tribunal Supremo en S de 9 de junio de 2003 (RJ 2003/3936) reconoce, en un caso de accidente de trabajo, el derecho a la asistencia sanitaria por parte de la Seguridad Social. Tendencia, en materia de accidentes laborales, seguida por numerosas sentencias 59.

También se reconoce el derecho a la prestación de asistencia sanitaria por parte de la Seguridad Social: STSJ Aragón de 29 de julio de 2004 (AS 2004/1523).

También en la sentencia del Tribunal Supremo 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7446) se reconoce la existencia de despido nulo, con respecto a una trabajadora extranjera sin permiso de trabajo puesto que el motivo fue su embarazo.  No obstante, conviene reseñar que el permiso de trabajo había sido solicitado aunque no se había contestado ni positiva ni negativamente la solicitud cando la trabajadora es despedida.   En este caso se obliga a la readmisión de la trabajadora

Otras sentencias reconocen la existencia de despido improcedente, haciendo constar –algunas de ellas- la imposibilidad de readmisión60.

También se concede el derecho a las prestaciones por desempleo61, y el derecho no sólo al salario sino a una cantidad en concepto de paga extra y otra por vacaciones, como en la la STSJ Cataluña, de 20 de enero de 2003 (AS 2003/574).

En mi opinión, por todo lo dicho, el artículo 36.3 de la LO 4/2000 debería provocar un cambio en la jurisprudencia relativa a trabajadores que no sean extranjeros sin permiso de trabajo, pero que trabajan en el marco de un contrato laboral declarado nulo por causa imputable al empresario y les sea de aplicación el artículo 9.2 del ET.    En el sentido de que el reconocimiento a la remuneración por el servicio prestado debía entenderse que, en tal caso, trae causa de la eficacia ex nunc de la nulidad, y por lo tanto, debían reconocérseles otros derechos.

Alguna sentencia posterior a dicha norma parece reconocer en estos casos al trabajador otros derechos diferentes a la mera remuneración por los servicios prestados reconocida por el art 9.2 del ET. Así la STSJ Región de Murcia de 1 de abril de 2003 ( AS 2003/2537), en que se reclama una cantidad que el empresario venía abonando en concepto de incapacidad laboral transitoria por accidente no laboral, y en la que se realiza la siguiente afirmación:

“ Por tanto, analizando la razón de fondo del recurso, si, como todos convienen, la relación jurídico laboral era nula, es claro que, a la luz del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, la actora tiene derecho a las cantidades devengadas durante la prestación de sus servicios, entre la que se encuentra la cantidad reclamada, pues si se interpretase dicho precepto de otro modo se estaría avalando la persistencia de un efecto perjudicial para el trabajador de tipo económico o retributivo, lo que es inaceptable desde una consideración finalista del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3 del Código civil.  En tales condiciones, el recurso se estima.”

Sin embargo, la cierto es que las sentencias dictadas en esta materia siguen, en su mayoría, afirmando que en estos casos el trabajador sólo tiene derecho a la remuneración por el trabajo realizado.  

. Así, por ejemplo, la STSJ Comunidad de Madrid de 8 de abril de 2005 (AS 2005/1180), considera que el concepto del artículo 9.2 del ET no incluye el abono por los intereses por mora contemplados en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores por estar previstos para el pago del salario.  Se entiende que, al tratarse de un contrato nulo no cabe hablar de salario, sino que las cantidades a que se tenga derecho por aplicación del artículo 9.2 del ET lo son en concepto de indemnización.

. La STSJ Cantabria de 14 de septiembre de 2006 (AS 2006/2916) en que sólo se reconoce el derecho a la remuneración por el trabajo realizado y no cabe solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario.

. La STSJ Castilla y León, Burgos, de 20 de julio de 2005 (AS 2005/2577) tampoco reconoce la existencia de despido en un caso de contrato nulo de trabajo celebrado por un menor sin la firma de sus representantes legales.

. No reconocen la existencia de despido ni los derechos conexos a tal declaración las SS:  STSJ Región Murcia de 13 de octubre de 2003 (JUR 2003/276339), Castilla y Leon, Burgos, de 20 de julio de 2005 (AS2005/2577), o la del TSJ del País Vasco de 3 de mayo de 2005 (AS 2005/1091).

Como regla general y en base al principio quod nullum est, nullum effectum producit, se considera que la nulidad tiene eficacia retroactiva o ex tunc.  La doctrina laboralista mayoritaria viene considerando que esta regla debe aplicarse a la nulidad del contrato de trabajo y que la misma informaría, por tanto, el contenido del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores; conforme a esta lectura, el derecho a la remuneración por el trabajo efectivamente prestado que se reconoce al trabajador –siempre que esté de buena fe- en dicho precepto, debe ser entendido como el efecto restitutorio propio de la nulidad retroactiva - artículo 1.303 del Código civil-.

En este estudio se propone una reinterpretación del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, en el sentido de entender que el derecho a la remuneración que reconoce al trabajador no trae causa del efecto restitutorio típico de la nulidad con eficacia retroactiva, sino que debe considerarse que la nulidad del contrato de trabajo es eficaz  irretroactivamente o ex nunc, de modo que la misma sólo tiene efectos desde que se declara y, en consecuencia, el derecho a la remuneración del trabajador que reconoce dicho precepto se explica porque, respecto a las prestaciones efectivamente realizadas, ha de darse cumplimiento al contrato mientras deba reputarse válido.

Esta interpretación atiende mejor los intereses que merecen ser amparados en una tal situación que son los del trabajador –siempre y cuando la causa de nulidad no le sea imputable- a quien se le podrían reconocer, por ejemplo, derecho a ciertas prestaciones sociales o de carácter sanitario, etcétera.   

El Derecho comparado ofrece argumentos de peso a favor de la lectura propuesta del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores.  Así,  en Derecho francés y sin norma de Derecho positivo que así lo establezca, se considera que la nulidad del contrato de trabajo es irretroactiva.  También el artículo 2126 del Código civil italiano dispone expresamente  la irretroactividad de la nulidad del contrato de trabajo, salvo que proceda de la ilicitud del objeto o de la causa, en cuyo caso se piensa que puede haber cierta imputabilidad al trabajador de la causa de la nulidad.

El Derecho positivo español creo que también ofrece un argumento importante para apoyar la tesis que aquí se propone: el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dispone que la carencia del permiso de trabajo no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.  

Pese a que, en un primer momento, la doctrina laboralista mayoritaria considera que dicho precepto no impide entender que el contrato de trabajo del extranjero sin permiso de trabajo es nulo por aplicación del artículo 6.3 del Código civil al vulnerar normas imperativas y ser ilícita su causa, en la actualidad se va abriendo paso la idea de que dicho precepto permite afirmar que dicho contrato de trabajo es válido.    Sin embargo, hay que tener en cuenta que el reconocimiento de derechos al trabajador extranjero sin permiso de trabajo no es incompatible con la nulidad del contrato, sino que lo es con la eficacia retroactiva o ex tunc  de la misma.  De modo que puede entenderse que este precepto contempla un supuesto concreto de nulidad del contrato de trabajo, estableciendo, que, en ese caso, su eficacia es irretroactiva o ex nunc.   Lo característico a mi modo de ver del supuesto de hecho contemplado en esta norma es que la causa de nulidad es imputable al empleador.

Si llevamos un poco más lejos nuestras disquisiciones, convendremos en que no parece sensato considerar que, en el caso contemplado por el artículo 36.3 de la LO 4/2000 la nulidad sea irretroactiva o ex nunc, otorgando al trabajador los derechos que hubiera podido disfrutar de ser válido el contrato, y en un supuesto de hecho similar de nulidad debida a una causa distinta que sea imputable al empleador, la nulidad deba considerarse ex tunc  o retroactiva y se prive al trabajador de ciertos derechos y prestaciones.  Por ello entiendo que sería más adecuado entender que el derecho que el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador de cobrar la remuneración por el trabajo efectivamente prestado, trae causa de la eficacia irretroactiva o ex nunc de la nulidad del contrato de trabajo, y que, por tanto, ha de reconocerse al trabajador que desenvuelve su trabajo en el marco de un contrato nulo por causa imputable al empleador o, yendo más lejos, por causa que no sea imputable al propio trabajador, la misma protección que el artículo 36.4 de la LO 4/2000 dispensa al trabajador en el supuesto concreto que contempla.

Notes de base de page numériques:

1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación nº SEJ 2005-05790, Validez de los actos jurídicos de Derecho Privado, dirigido por el Prof. DELGADO ECHEVERRÍA y financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología.
2 Vid. mi trabajo “ Supuestos legales de eficacia ex nunc de la nulidad y su posible aplicación al arrendamiento de servicios”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 701, mayo-junio 2007, páginas 1005 a 1065.
3 Entre los laboralistas realiza tal consideración CRUZ VILLALÓN, Jesús, Estatuto de los Trabajadores comentado, edit. Tecnos, Madrid, 2003, página 144.
4  El artículo 9 del Estatuto de los trabajadores es del siguiente tenor:
Artículo 9. Validez del contrato.
1.Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley.
Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.
2.En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.
Nos centraremos únicamente en el análisis del párrafo segundo de este precepto, ignorando los problemas específicos que puede plantear la nulidad parcial del mismo que no es objeto de este estudio.
5 ALMANSA PASTOR, José Manuel, “ La prestación laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo”, en Revista de Política Social, nº 67,1965, página 49.   Sigue este autor a ALONSO GARCÍA, “ Nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo”, en Revista de Derecho Privado, 1956, página 228.
6 Vid. en este sentido PALOMEQUE LOPEZ Manuel Carlos, La nulidad parcial del contrato de trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 1975, páginas 142 y 143.  Dice este autor en la página 143-144: Por consiguiente, a la pregunta inicial de si permite el artículo 55 LCT sostener la irretroactividad habitual de los efectos de la nulidad del contrato de trabajo, hemos de contestar negativamente. El art. 55 mencionado repetidamente contempla un supuesto de retroactividad habitual ( a través del mecanismo restitutorio que tiende a la desaparición de los efectos contractuales) de la nulidad, si bien sobre la especial naturaleza de la prestación de trabajador ( el trabajo como servicio no restituible directamente).
En este mismo sentido, vied. RAMOS QUINTANA, Margarita,
El trabajo de los extranjeros en España, edit. Tecnoa, Madrid, 1989, página 90: El citado precepto, tal y como ha sido puesto de manifiesto, constituye, pese a que en principio pudiera parecer lo contrario, un supuesto de la habitual retroactividad de los efectos ex tunc de la nulidad, donde el mecanismo restitutorio de artículo 1303 CC se traduce en la desaparición de los efectos contractuales “a partir de la especial naturaleza de la prestación del trabajador como actividad no restituible de modo directo””
7 La redacción de ambas normas es similar, en cuanto que las dos reconocen el derecho del trabajador a cobrar la remuneración por el trabajo efectivamente ejecutado, aunque el artículo 55 de la LCT daba relevancia a la contribución del trabajador a la causa de nulidad para negarle el derecho a la retribución.   Es decir, si la causa de nulidad procedía de la voluntad maliciosa del trabajador no se le reconocía el derecho a la remuneración.  Sobre esta cuestión volveremos más adelante.
8 MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín, GARCIA MURCIA, Joaquín, Derecho del trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 2005, página 495: Por definición, siendo nulo el acuerdo, no debe producir efecto alguno. Vid. también, GALLEGO MORALES, Angel J., “ Comentario al artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores”, en Comentario al Estatuto de los Trbajadores, dir. por MONEREO Pérez, José Luis,, edit. Comares, Granada, 1998, página 202.
9 PALOMEQUE LOPEZ Manuel Carlos, La nulidad parcial del contrato de trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 1975, páginas 142-143.
10 ALMANSA PASTOR, José Manuel, “ La prestación laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo”, en Revista de Política Social, nº 67,1965, páginas 51 y 52.
11 PALOMEQUE LOPEZ Manuel Carlos, La nulidad parcial del contrato de trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 1975, página 144: Sosteniendo dicha conclusión, huelga cualquier pronunciamiento sobre la naturaleza específica de la solución operada por el artículo 55 de la LCT...
12 Al enriquecimiento injusto aluden, entre otros, MARTÍN VALVERDE, RODRÍGUEZ-SAÑUDO, GARCIA MURCIA, Derecho del trabajo, edit. Tecnos,Madrid, 2005, página 495.
13 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 2004, página 273, viene a decir que : la legislación laboral establece que la nulidad del contrato de trabajo sólo surte efectos ex nunc, esto es, desde el momento de su declaración hacia el futuro. No obstante, este autor matiza su opinión, en el sentido de que el considera que no cabe hablar, pese a ello, de contrato, y sólo de que los efectos del mismo se mantienen pero al margen de la existencia de una relación contractual y se refiere a una relación de hecho, desconectada de toda idea contractual.
No obstante, este autor considera en
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, edit. Aranzadi, 2005, página 67 que: La única consecuencia que se deriva del contrato nulo a favor del trabajador es la remuneración por los servicios prestados, sin que pueda exigirse al empresario la indemnización por extinción contractual.  Lo cual parece estar en contradicción con la idea de eficacia ex nunc de la nulidad del contarto de trabajo.
14   Vid en este sentido ALONSO OLEA, Manuel, CASAS BAAMONDE, Emilia, Derecho del Trabajo, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, página 342:  Hay, como dicen los italianos, una aparentemente paradójica “ineficacia de la invalidez” o, como dicen los alemanes, una aproximación al relacionismo o a la relación laboral “de hecho”.
15 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel, “ El derecho del trabajo y los inmigrantes extracomunitarios”, en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo I, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página 100.
16 GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, José Antonio, “ La sociedad nula (Consideraciones sobre la justificación dogmática de la doctrina de la nulidad societaria”, en Revista de Derecho Mercantil, nº 218, oct-dic., 1995, página 1344.
17 RIVA SANSEVERINO, Luisa, Comentario del Codice civile, a cura del prof. Antonio SCIALOJA, Libro quinto, Del lavoro, Art 2060-2246, Bologna-Roma, 1943, página 377, dice que dicha derogación de las consecuencias de la nulidad  para el caso de objeto o causa  ilícitos está justificada porque requieren cierta culpa por parte del trabajador.
18  RIVERO, Jean, SAVATIER, Jean, Droit du travail, Presses universitaires de France, Paris, 1993, página 437: en que niega el derecho del trabajador a reclamar los salarios por el trabajao prestado cuando la prestación de trabajo haya sido ilícita o inmoral.
19 DE LA VILLA, Luis- Enrique,” Los efectos de la prestación de trabajo en el supuesto de contrato nulo por ilicitud de su causa. Aplicación de la doctrina de las “relaciones laborales de hecho””, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol 6, nº 14, 1962, página 463
20 ALMANSA PASTOR, José Manuel, “ La prestación laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo”, en Revista de Política Social, nº 67,1965, página 57.
21 Vid. en este sentido, ALONSO OLEA, Manuel, CASAS BAAMONDE, Emilia, Derecho del Trabajo, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, página 242;  MONTOYA MELGAR, Alfredo, y otros Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, edit. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, página 67.  Vid. también, GIL SUAREZ, Luis, “ Validez e invalidez del contrato de trabajo ( En torno al artículo 9) “, en Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 100, marzo-agosto 2000, página 366.  También GALLEGO MORALES, Angel J., “ Comentario al artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores”, en Comentario al Estatuto de los Trbajadores, dir. por MONEREO Pérez, José Luis,, edit. Comares, Granada, 1998, página 203.
En contra de esta opinión vid.
CRUZ VILLALÓN, Jesús, Estatuto de los Trabajadores comentado, edit. Tecnos, Madrid, 2003, página 145.
22 Vid. en este sentido y entre otros a CRUZ VILLALÓN, Jesús, Estatuto de los Trabajadores comentado, edit. Tecnos, Madrid, 2003, página 145.
23 ALMANSA PASTOR, José Manuel, “ La prestación laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo”, en Revista de Política Social, nº 67,1965, páginas 53-54
24  ALMANSA PASTOR, José Manuel,  “ La prestación laboral en caso de nulidad del contrato de trabajo”, en Revista de Política Social, nº 67,1965, página 64.
25 ALONSO OLEA, Manuel, CASAS BAAMONDE, Emilia, Derecho del Trabajo, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, página 342.
26 PALOMEQUE LOPEZ Manuel Carlos, La nulidad parcial del contrato de trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 1975, página 149.
27  MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 2004, página 273.
28 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel, “ El derecho del trabajo y los inmigrantes extracomunitarios”, en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo I, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página 103.
29  Vid. DE LA VILLA, Luis- Enrique,” Los efectos de la prestación de trabajo en el supuesto de contrato nulo por ilicitud de su causa. Aplicación de la doctrina de las “relaciones laborales de hecho””, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol 6, nº 14, 1962, páginas 460 y ss.  Viene a decir este autor lo siguiente – pag 466-: En conclusión: el artículo 55 de la LCT está previsto para regular supuestos en los que, dada la inexistencia o la nulidad del contrato de trabajo celebrado, expresa o tácitamente, se ha originado una relación de trabajo – nacida de la prestación efectiva del mismo- que por determinación legal produce ciertos efectos...
30  Sobre esta tesis puede consultarse, además del artículo citado en la nota anterior, los estudios de POLO Antonio, “ Del contrato a la relación de trabajo”, publicados en Revista de Derecho Privado, 1941, nº 288, enero – páginas 1 a17-  y febrero, nº 289 – páginas 80 a 95-.   También DE LA VILLA, Luis Enrique, “ Relaciones laborales de hecho”, en la Revista de Derecho del Trabajo, Madrid, 1961, nº 47, páginas 3 y ss.
31 En contra de la tesis relacionista: SUAREZ GONZALEZ, “ El origen contractual de la relación jurídica de trabajo”, en Cuadernos de Política Social, nº 48, páginas 69 y ss.
32 PALOMEQUE LOPEZ Manuel Carlos, La nulidad parcial del contrato de trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 1975, página 146 a 148.
33 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, edit. Tecnos, Madrid, 2004, página 273, que dice expresamente que la eficacia de la nulidad del contrato de trabajo es ex nunc; ALONSO OLEA, Manuel, CASAS BAAMONDE, Emilia, Derecho del Trabajo, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, página 342 que hablan de ineficacia de la invalidez.
34  Vid. en este sentido, RIVA SANSEVERINO, Luisa, Comentario del Codice civile, a cura del prof. Antonio SCIALOJA, Libro quinto, Del lavoro, Art 2060-2246, Bologna-Roma, 1943, página 377.
35 ROCCELLA, Massimo, Manuale di Diritto del lavoro. Mercato del lavoro e rapporti di lavoro, Torino, 2005, página 111: l’art.2126 si limita ad introdurre una deroga rispetto al regime generale della retroattività della dichiarazione di nullità e della pronuncia d’annullamento.
También puede consultarse: GHERA, Edoardo, Diritto del Lavoro, Il raporto di lavoro, Cacucci editore, Bari, 2000, página 116 y ss. : Già si è visto quale sia il valore da attibuire a questa norma in relazione all’esistenza del contratto invalido e alla eccezionale conservazione dei suoi effetti per il periodo di esecuzione del rapportodi lavoro, in luogo della ineficacia assoluta (nullità= o relativa ( annullabilità) ex tunc secondo le regole generali ( nonché in luogo dellaeventuale conversione del contratto nullo:cfr. Art 1424 cc)
36 Vid. LYON-CAEN, Gérard, et PÉLISSIER, Jean, Droit de travail, edit. Dalloz, Paris, 1990, 15éme edic., & 200, página 224: Losqu’il est déclaré nul, le contrat de travail cesse inmmédiatement de produir ses effects.  Mais contrairement aus effects classiques des nullities, la nullité du contrat de travail n’entraîne pasl’anéantissement rétroactif du contrat: cette règle s’applique même lorsqu’ils’agit d’une nullité d’ordre publique.
37 RIVERO, Jean, SAVATIER, Jean, Droit du travail, Presses universitaires de France, Paris, 1993, página 437 y ss, donde se cita jurisprudencia sobre esta cuestión y en esta misma dirección. Vid también MALAURIE, Philippe, AYNÈS, Laurent, Cours de Droir civil. Les obligations, édit Cujas, Paris, 1990, § 589, página 317. WEILL, Alex, TERRÉ, François, Droit civil. Les obligations, edit Dalloz, Paris, 1975, página 356 y 357, § 311.  En contra: BÉNABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, Paris 1991, §197,  páginas 103 y 104.
38  Un buen resumen de las posturas doctrinales antes de la promulgación de la LO 4/2000, puede consultarse en : RAMOS QUINTANA, Margarita, El trabajo de los extranjeros en España, edit. Tecnos, Madrid, 1989, páginas 84 y ss.
39 RAMOS QUINTANA, Margarita, El trabajo de los extranjeros en España, edit. Tecnos, Madrid, 1989, página 92: En definitiva, la falta de permiso de trabajo, aparte de determinar la nulidad del contrato...
40 CAIRÓS BARRETO, Dulce Mª, “ La eficacia del contrato de trabajo celebrado con un extranjero no autorizado a trabajar por cuenta ajena en España”, en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo I, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página 628 y ss.
También se pronuncia a favor de la nulidad GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., en “ Notas sobre la nulidad “relativa” del contrato de trabajo de trabajador extranjero sin permiso de trabajo y sobre su no invalidación respecto a los derechos del trabajador”, en en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo I, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página   En este caso el autor usa el término de nulidad relativa de manera impropia, no alude a la nulidad relativa para referirse a la anulabilidad, sino a que la nulidad en este caso despliega los efectos que señala el artículo 36.3 de la LO 4/2000.
41 SUÁREZ GONZALEZ, Fernando “ Capacidad para contratar ( En torno al artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores)”, en Civitas Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 100, marzo-agosto, 2000, página 329.
42 ALEMAÑ CANO, Jaime, en  “ Comentario al artículo 36 de la Ley de Extranjería”, en Comentarios a la Ley de Extranjería ( reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre), dir. por ASENSI SABATER, José, edit. EDIJUS.Fundación Alternativas, Madrid, 2001, página 290.
43 PURCALLA BONILLA, Miguel Angel, “ La reforma de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: la reforma de la Ley Orgánica 4 / 2000, de 11 de enero, a través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre”, en Tribuna Social, nº 122, febrero 2001, página 53.
44 CHARRO BAENA, Pilar, Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, edit. Aranzadi, Elcano, 2000, págs. 131, en particular pág. 138.
45 Vid. citando a OERTMAN, LACRUZ BERDEJO, José Luis, y VVAA,  Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, II, vol. 1º. Parte general. Teoría General del Contrato, 4ª edic. revisada y puesta al dia por RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, edit. Dykinson, Madrid, 2007, página 531.
46  Sobre el concepto de ineficacia y su distinción del de invalidez, vid. DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, y PARRA LUCÁN, Mª Angeles, Las nulidades de los contratos ( En la teoría y en la práctica), edit. Dykinson, Madrid, 2005, página 15 y ss.
47 Además de los citados en el texto, puede verse IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa, en “Extranjeros, autorización para trabajar y contrato de trabajo. ¿ Cambios sustanciales tras la LO 8/2000de reforma de la LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social”, en en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo II, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página 839.
48 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel, “ El derecho del trabajo y los inmigrantes extracomunitarios”, en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo I, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página 103.
49 RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel, “ en Derechos y libertades de los extranjeros en España, Tomo I, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, edit. Gobierno de Cantabria, 2003, página 559
50  Por otro lado, en Derecho comparado también se considera nulo el contrato de extranjero sin permiso de trabajo: vid. por ejemplo para el Derecho francés, LYON-CAEN, Gérard, et PÉLISSIER, Jean, Droit de travail, edit. Dalloz, Paris, 1990, 15éme edic., parágrafo nº 136, página 150.
51 RIVA SANSEVERINO, Luisa, Comentario del Codice civile, a cura del prof. Antonio SCIALOJA, Libro quinto, Del lavoro, Art 2060-2246, Bologna-Roma, 1943, página 377.
52 ALONSO OLEA, Manuel, CASAS BAAMONDE, Emilia, Derecho del Trabajo, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2005, página 342.
53  También en Derecho francés se considera este supuesto concreto de nulidad como nulidad sin retroactividad: vid. LYON-CAEN, Gérard, et PÉLISSIER, Jean, Droit de travail, edit. Dalloz, Paris, 1990, 15éme edic., parágrafo 136, página 150
54  Vid mi trabajo “ Supuestos legales de eficacia ex nunc de la nulidad y su posible aplicación al arrendamiento de servicios”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 701, mayo-junio 2007, página 1049.
55 Vid mi trabajo “ Supuestos legales de eficacia ex nunc de la nulidad y su posible aplicación al arrendamiento de servicios”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 701, mayo-junio 2007, página 1050.  Al efecto liquidatorio del régimen económico que acarrea la nulidad matrimonial le afecta la buena o mala fe porque aquí los sujetos protegidos son ajenos a la relación matrimonial anulada, que son los terceros que han contratado con ellos.  En tal caso sólo se reconoce al cónyuge de buena fe la posibilidad de optar por liquidar en base a un régimen u otro –artículo 95 del Código civil-.  
56  En la STSJ Cataluña de 14 de marzo de 1997 ( AS 1997/1859), en un caso de contrato nulo por carecer el trabajador extranjero de permiso de trabajo, no se reconoce derecho a la remuneración del artículo 9.2 porque se demuestra que el trabajador no había realizado efectivamente ninguna labor en la empresa.
57 Sentencias que niegan la existencia de derecho al despido:
. En caso de extranjeros sin permiso de trabajo:
.STS de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997/3391).
.STSJ Extremadura de 14 de julio de 1993 ( AS 1993/3236)
.STSJ Comunitat Valenciana de 4 de marzo de 1998 ( AS 1998/5640) en este caso se había declarado despido improcedente en primera instancia, pero, al declararse nulo el contrato de trabajo, se deniega la existencia del mismo.
.S del Juzgado de lo Social de Extremadura, Badajoz, de 11 de mayo de 2001 ( AS 2001/1866).  En este caso, la prestación de trabajo es anterior a la promulgación de la LO 4/2000.
. En caso de nacionales:
. STSJ Pais Vasco de 29 de enero de 1993 .
. STSJ Castilla y León,Valladolid de 22 de febrero de 1994 ( AS 1994/491)
. STSJ Islas Canarias de 27 de julio de 1995 ( AS 1995/ 3009)
. STSJ Comunitat Valenciana de 1 de octubre de 1996 ( AS 1996/ 2996)
. STSJ Extremadura de 3 de abril de 1996 ( AS 1996/2063)
. STSJ La Rioja de 15 de abril de 1996 ( AS 1996 /1260)
. STSJ Islas Canarias  de 10 de julio de 1996 ( AS 1996 /3176)
. STSJ Comunidad Valenciana de 23 de diciembre de 1996 ( AS 1996/4115)
. STSJ Comunidad Valenciana de 25 de marzo de 1997 ( AS 1997/487)
. STSJ Andalucía, Granada, de 29 de enero de 1997 ( AS 1997/242)
. STSJ Andalucía, Málga, de 21 de marzo de 1997 ( AS 1997/1940)
. STSJ Asturias de 20 de junio de 1997 (AS 1997/1940)
. STSJ Andalucía Málaga, de 17 de noviembre de 1997 ( AS 1997 / 4102)
. STSJ Castilla Y león, Valladolid de 20 de julio de 1998 ( AS 1998/6198)
. STSJ Andalucía, Sevilla, de 3 de julio de 1998 ( AS 1998/3383)
. STSJ Andalucía, Granada, de 24 de febrero de 1999 ( AS 1999/5142)
. STSJ Andalucía, Granada, de 6 de julio de 1999 ( AS 1999/4071).
. STSJ Extremadura de 16 de julio de 1999 (AS 1999/3402)
. STSJ Castilla-La Mancha de 12 de abril de 2000 (AS 2000/2024).
. STSJ Andalucía, Málaga de 7 de septiembre de 2000 (AS 2000/3505)
. STSJ Andalucía Málaga de 24 de marzo del 2000 (AS 2000/670)
58  En este sentido es muy aclaratorio, sobre la doctrina que se venía aplicando, el pronunciamiento de la STSJ Comunidad Valenciana de 16 de junio de 2005 (AS 2005/2163) en su Fundamento de Derecho Tercero:
“La cuestión sometida a la consideración de la Sala es la relativa a la validez de un contrato de trabajo concertado con extranjero sin permiso de residencia o trabajo o con el mismo extinguido por la no renovación del mismo.
El art. 7 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) establece que: «Podrán contratar la prestación de su trabajo: c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación especifica sobre la materia».
La doctrina Unificada venía interpretando tal precepto en el período en que estaba en vigor la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio ( RCL 1985, 1591) sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en España y su Reglamento ( RCL 1986, 1899, 2401) (por todas la STS de 21 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 3391] ) que el contrato concertado con un extranjero sin permiso de residencia ni de trabajo es un contrato concertado contra la prohibición expresa de la Ley, que merece la calificación de nulo por aplicación concordada de los arts. 6.3 y 1275 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en relación con el art. 7 c) del Estatuto de los Trabajadores, declaración de nulidad que ha de entenderse sin perjuicio de lo prescrito por el art. 9.2 del Estatuto de los Trabajadores (exigir la remuneración correspondiente al tiempo trabajado, sin derecho a indemnización alguna por despido ( STS 8 de junio de 1987 [ RJ 1987, 4137] ).
59  En materia de accidentes laborales pueden verse las siguientes sentencias:
STSJ La Rioja de 16 de marzo de 2004 (AS 2004/1295).
STSJ de Castilla-La Mancha, de 19 de mayo de 2004 (AS 2004/1652) reconoce derecho a
prestaciones sanitarias y por incapacidad temporal en caso de accidente de trabajo.
STSJ Comunidad de Madrid de 1 de diciembre de 2003 (AS 2004/1869).
STSJ Castilla y León, Burgos, 30 de julio de 2004 (AS 2004/2194), en un caso de gran invalidez.
STSJ Castilla-La Mancha de 30 de julio de 2004 (AS 2004/2544).
STSJ Comunidad de Madrid de 14 de marzo de 2005 (AS 2005/1213)
STSJ Comunidad de Madrid, de 20 de junio de 2005 (AS 2005/2466): prestación por incapacidad
temporal derivado de accidente de trabajo
STSJ Comunidad de Madrid de 30 de septiembre d 2005 (AS 2005/3049)
STSJ CA catalana de 15 de mayo de 2006 (AS 2006/2879), 15 de noviembre de 2006 (AS 2007/1561)
La STSJ de Aragón de 9 de septiembre de 2002 (AS 2002 / 2951) , que se basa en la sentencia más arriba citada del mismo Tribunal de 28 de junio de 2001 (AS 2001/2537).  Posteriormente se confirma esta doctrina en la STSJ Aragón de 1 de abril de 2004 (AS 2004/3076)  en la que se reconocen
los derechos derivados de accidente laboral, al igual que la STSJ de Madrid, de 14 de marzo de 2005 (AS  2005/1213).
60  Sentencias que declaran la existencia de despido improcedente en caso de contrato nulo por carencia de permiso de trabajo:
.S del Juzgado de lo Social de Andalucía,  Granada de 16 de mayo de 2001 (AS 2001/1494).
.STSJ de la CA catalana de 14 de mayo de 2002 (AS 2002/1974).
.STSJ Comunidad de Madrid de 30 de septiembre de 2002 (JUR 2002/286425)
.STSJ CA catalana de 4 de julio de 2003(AS 2003/3004).
.STSJ Castilla y León, Burgos, 25 de noviembre de 2003 (AS 2003/1946).
.STSJ de la Comunidad Canaria de 30 de marzo de 2005 (AS 2005/993), y ello pese a que la trabajadora extranjera había usado una identidad falsa en base a la cual acreditó tener permiso de trabajo.   En este mismo sentido, la STSJ Comunidad Valenciana de 16 de junio de 2005 (AS 2005/2163) reconoce la existencia de despido improcedente cuando se comunica a la trabajadora extranjera sin permiso que se pone fin a la relación laboral –sin entrar a analizar si la falta de la prórroga del permiso de trabajo era imputable a la trabajadora o al empresario, como se ha explicado más arriba-
.
Sentencia del Juzgado de lo Social de Comunidad Autónoma del País Vasco de 7 de diciembre de 2004 (AS 2004/3675).
STSJ de CA catalana de 6 de mayo de 2005 (AS 2005/1736)
STSJ CA catalana de 5 de julio de 2006 (AS 2006/2195): imposibilidad de readmisión.
STSJ Cantabria de 5 de abril de 2005 (JUR 2005/99767)
STSJ Comunidad de Madrid 16 de mayo de 2006( JUR 2006/197264)
STSJ País Vasco 10 de octubre de 2006 (JUR 2007/95364)
61   Sentencias que reconocen el derecho a las prestaciones por desempleo:
STSJ Castilla y león, Valladolid, 17 de noviembre de 2005 (AS 2005/3384)
STSJ Castilla y León, Burgos, de 14 de marzo de 2006 (AS 2006/1468.
STSJ Castilla y León, Burgos, de 1 de marzo de 2006 (AS 2006/570)
STSJ Castilla Y León, Burgos, de 21 de marzo de 2006 (AS 2006/829)
STSJ País Vasco 13 de febrero de 2007 (AS 2007/900)
STSJ Castilla y León, Valladolid, 30 de noviembre de 2005 (JUR 2006/14801)

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Mª Teresa Alonso Pérez. «Los efectos de la nulidad del contrato de trabajo». principal, NUL. Estudios sobre invalidez e ineficaciaNulidad de los actos jurídicos
document.php?id=509
affiliation : Universidad de Zaragoza

fonction : Prof. Titular de Derecho Civil