2007 (Estudios)

En mi intervención en el Seminario de Nulidad querría proponer algunas reflexiones en torno a la relación de la inscripción del derecho, su constitución y la validez del derecho no inscrito. Las mismas reflejan parte de un trabajo más extenso, actualmente en prensa, sobre la nueva regulación del derecho de superficie en la Ley del Suelo de 2007 (LS 2007). Lógicamente, el tema que aquí se aborda es mucho más complejo y requiere un tratamiento autónomo, siendo fácil pronosticar que serán muchos los futuros estudios doctrinales en la materia. Aquí sólo pretendo, como digo, proponer algunas líneas de reflexión.

El art. 35.1 recoge una definición descriptiva del contenido del derecho1. Los dos párrafos siguientes se dedican a la constitución del mismo, y concretamente a la forma de constitución, a la legitimación para constituirlo y al carácter oneroso o gratuito y sus modalidades.

Reproduzco a continuación la parte del art. 35 que utilizaremos en el Seminario.

2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo sea público o privado.

…”.

Aquí se contiene uno de los puntos más llamativos de la Ley, por lo que supone de toma de posición en un debate doctrinal en el que ha habido abundantes pronunciamientos doctrinales2. El hecho de que se hable de válida constitución, en términos prácticamente idénticos a los del art. 145 Lh, hace que podamos afirmar que el legislador opta por la inscripción constitutiva.

Hasta ahora, tanto en la legislación del suelo como en la hipotecaria (Rh) se empleaba otra categoría: la eficaz constitución.

Veamos la situación antecedente.

Hasta la promulgación de la primera Ley del Suelo en 1956, al nacimiento del derecho de superficie —como derecho real que es— se aplicaba el sistema general del título y el modo, ex arts. 609 y 1095 Cc. Ha de decirse que las escasas referencias legislativas al mismo y su, asimismo, relativamente escasa utilización, hicieron que el tema no fuera objeto de especial atención.

Con la Ley del Suelo de 1956 surge el problema interpretativo en la medida en que su art. 158.2º establecía que “La constitución del derecho de superficie deberá en todo caso formalizarse en escritura pública y como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad”. Tres años más tarde, en 1959, se reforma el Reglamento hipotecario, que sobre este punto disponía en su art. 16.1 Rh. que “Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno…”, detallando a continuación las menciones de la inscripción.

Como vemos en estos dos textos, de rango legal y reglamentario respectivamente, se emplea el término y la categoría de eficacia. Antes de referirnos al significado y contenido que la doctrina daba a estas expresiones legales, conviene recordar brevemente las vicisitudes que han seguido uno y otro texto normativo, desde los años 50 hasta la aprobación de la nueva LS de 2007.

En el caso de la Ley del Suelo, el texto citado se mantiene en las reformas posteriores (1976 y 1992) e incluso resiste el envite de la STC 61/1997, de 20 de marzo, que declaró inconstitucionales y nulos varios de los artículos del TRLS 1992 y de hecho, el art. 288.2 —cuyo tenor coincide con el trascrito— es declarado expresamente vigente por la LRSV de 1998.

Por su parte, el Reglamento hipotecario fue reformado, como es sabido, por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre. Entre los muchos puntos a los que afectaba esta reforma, se encontraba el del derecho de superficie, y a este respecto, el propósito inicial de sus redactores, en lo que hace a la inscripción del mismo, era el de configurarla como constitutiva. De hecho, se hacía depender de la inscripción la válida constitución del derecho.

Sin embargo, siguiendo las indicaciones del Dictamen del Consejo de Estado, el Decreto finalmente prescindió de la proyectada referencia a la válida constitución y redactó el texto en los siguientes términos: “Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario…”, que eran, ni más ni menos, los del texto de 1959.

También es sabido que la inmensa mayoría de este Decreto de reforma fue considerado ultravires y declarado ilegal por la famosa STS de 31 de enero de 2001. Uno de los puntos en los que el Tribunal Supremo consideró que el Reglamento (en su versión reformada de 1998) excedía las competencias meramente reglamentarias, era el de la introducción de lo que el Tribunal Supremo consideraba como inscripción constitutiva, no prevista en la legislación del suelo vigente a la sazón. Y ello, insisto, pese a haber dejado el texto inicial que condicionaba la eficacia (y no la validez) del derecho a su inscripción.

En el FJ 13º de la citada sentencia se dice que la previsión del art. 16.1 en la redacción dada por el Decreto de 1998, es ilegal porque “establece, en contra del principio de libertad contractual, el carácter constitutivo de la inscripción del derecho de superficie al mismo tiempo que invade su regulación sustantiva reservada a la ley”. No sólo, parece decir el Tribunal Supremo, el texto reglamentario “invade su regulación sustantiva reservada a la ley”, sino que —y ahí parece traslucirse la opinión de los integrantes de la Sala sobre ese particular— el contenido de tal invasión supone una vulneración del principio de libertad contractual. Es decir, no sólo habría una extralimitación respecto al texto legal, sino que al margen del rango jerárquico, una opción de este tipo supondría de por sí una vulneración de uno de los principios inspiradores de nuestro sistema: el de la libertad contractual.

Dos comentarios sobre esta sentencia.

El primero de ellos es que, en lo que hace a la desviación respecto al texto legal a la sazón vigente, no parece ni que la dicción del Reglamento hipotecario —“Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario…”— esté tan alejada de la del 288 TRLS —“como requisito constitutivo de eficacia”—, ni tan cercana a la de la válida constitución o a otras formas que implicaran dotar de carácter constitutivo a la inscripción.

Ciertamente el Reglamento hipotecario en la versión de 1959, ya difería de la Ley del suelo —de la que suponía era desarrollo— en puntos tan importantes como el plazo máximo (50 años, según el art. 16.1º.a, Rh.,  frente a los 99 de la Legislación del suelo). Y ahí sí que había motivos más que suficientes para declararlo ultravires. Es en el año 2001 cuando el Tribunal Supremo, con ocasión de la llamada de atención que supuso la reforma de 1998, opta por anular la totalidad del precepto, provocando la correspondiente situación de duda acerca de la legislación aplicable a las circunstancias de la inscripción3.

El segundo comentario se refiere al fondo del asunto. A la vista de los términos de la sentencia hemos de preguntarnos: si el legislador hubiera querido optar en su momento —como ha hecho ahora— por la inscripción constitutiva ¿se hubiera producido esa violación de la libertad contractual? La explicación, entiendo, se reconduce precisamente a la opción por la unidad o dualidad de regímenes de derecho de superficie. En este sentido, el Consejo de Estado había sido más explícito que el Tribunal Supremo: “Es, sin embargo, notorio que, fuera del Derecho urbanístico, la libertad contractual (artículo 1255 del Código Civil) permite pactar la constitución del derecho de superficie sin necesidad de previa inscripción. De hecho, el proyecto pretende declaradamente extender a las superficies no urbanísticas la mayor duración del derecho prevista en la legislación urbanística, de suerte que reconoce la doble fuente. Por eso debe eliminarse del proyecto el término "validez" que sugiere el requisito de inscripción constitutiva en todos los derechos de superficie, urbanísticos o no” 4.

Esto es, –parece decir el Consejo de Estado- si el Reglamento hipotecario ha de tener alcance general y aplicación a todos los supuestos del derecho, no puede optar por la opción más fuerte, que es la de la eficacia constitutiva. Tiene que permitir que en el ámbito no urbanístico se pueda optar por la no inscripción.

Lo dicho supone dar por supuesto, por una parte, que hay dos modalidades de derecho de superficie, común y urbanística. Y por otro, que los términos de la legislación urbanística debían interpretarse, precisamente, como de inscripción constitutiva.

Sin embargo, no era en absoluto unánime este modo de concebir el derecho. Y no sólo respecto al conocido debate sobre la unidad o dualidad de regímenes, sino, justamente, en cuanto al valor que debía darse a los términos de la legislación del suelo en este punto. Teniendo en cuenta, además, que la toma de posición sobre el primer punto condicionaba el segundo.

De hecho, eran muchas las interpretaciones propuestas, tanto respecto a la exigencia formal de la escritura pública, cuanto al valor que debía darse a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a la exigencia de escritura, parece claro que el TRLS la consideraba como un supuesto de forma ad solemnitatem al menos para la modalidad urbanística. Por tanto, tratándose de la superficie constituida con arreglo a la Ley del Suelo, la constitución del derecho real de superficie como tal requería la escritura pública5.   

De aceptarse una modalidad civil de derecho de superficie se mantenga esa misma exigencia. En este sentido, la STS de 15 de junio de 1984 (Sala de lo civil) [RJ 1984/3243] la considera forma ad solemnitatem para la modalidad urbanística, pero no para la ordinaria o común6. También Lacruz consideraba discutible que la modalidad civil requiriera, mediando contrato y por aplicación analógica del art. 1628 Cc, la escritura pública.

Si se trata de una forma ad solemnitatem, su ausencia parece que debería determinar la sanción de nulidad radical, pues la falta de forma en los casos excepcionales en los que viene exigida para la validez del contrato determinaría esta sanción7. Ahora bien, el supuesto de hecho constitutivo del derecho real de superficie —al igual que sucede con la hipoteca— es complejo, integrado por dos actos jurídicos relacionados entre sí (contrato-título y modo) pero diferenciables. Habrá que saber a cuál de ellos se aplica dicha sanción. Volveremos sobre este punto.

Por lo que respecta al valor de la inscripción, el estado de la cuestión puede resumirse en torno a dos posturas:

los que entendían que pese a la dicción de la Ley, ciertamente poco clara, se trataba de un supuesto de inscripción constitutiva de la propia existencia del derecho, y ello aunque se hablara solamente de eficacia.

los que optaban por la aplicación del sistema general de nacimiento de los derechos reales a consecuencia del cual, la inscripción serviría para dar publicidad de un derecho ya constituido extrarregistralmente.

Junto a esta clasificación de posiciones, ha de tenerse en cuenta que los partidarios de la tesis dualista hacían distingos según la modalidad adoptada: la inscripción es constitutiva en el caso de superficie urbanística constituida conforme a la Ley del Suelo, y declarativa, en el caso de la constituida por particulares.

Los que sostienen el valor constitutivo de la inscripción se basan en que la “no materialidad”8 o “imperceptibilidad extrarregistral”9 de la superficie, hacen que al igual que en la hipoteca, el único modo de hacer efectivo y viable el derecho sea la inscripción registral; esta necesidad de reflejo registral alcanza tal entidad que condiciona la existencia misma del derecho.

En este sentido, García García parte de que la inscripción constitutiva  se justifica, efectivamente, por el carácter invisible del derecho, dado que en la fase de “derecho a edificar en suelo ajeno” carece de toda apariencia externa; y en la fase de edificación en construcción o ya terminada, no se diferencia de la situación jurídica de “accesión del propietario”. En su opinión, y al menos para la modalidad urbanística, el texto del TRLS no hace derivar de la inscripción la simple eficacia frente a terceros —a pesar de que así lo diga la STS de 31 de enero de 200110—como los derechos reales en general, pues entonces sería inútil la expresión utilizada. Hasta la inscripción, la formalización tiene suspendidos todos sus efectos (y no sólo los efectos frente a terceros) sin perjuicio de que las vicisitudes de capacidad, existencia de los otorgantes, vicios del consentimiento, queden ya cristalizados en el momento de la forma11.  

En la misma línea, afirmaba Navarro Viñuales que el TRLS conectaba la inscripción con la eficaz constitución, sin hacer mención en ningún caso de “eficacia frente a terceros”; la ausencia de inscripción determinaría, en consecuencia la ineficacia del negocio no sólo frente a terceros sino interpartes.

Aclara —y en esto matiza la postura anterior— que se trataría de un supuesto de ineficacia, no de invalidez. De modo que el título de constitución no inscrito, como es válido aunque ineficaz a los efectos de constitución del derecho real, serviría, al menos, como título para la usucapión, y como base para la mutua exigencia de elevación a público del título y su posterior inscripción12.

Frente a estas posturas, había autores que interpretaban los términos citados de eficacia en el sentido de eficacia general derivada de la inscripción de los derechos reales, ya nacidos extraregistralmente, y respecto de los cuales la inscripción  tiene un simple valor declarativo.

Su argumentación parte de que el sistema general de constitución y transmisión de los derechos reales es el del art. 609 Cc y las excepciones han de ser justificadas o claras, como la de la hipoteca.

Estos autores resaltan las diferencias entre la superficie y lo que sería su parangón a efectos de inscripción constitutiva: la hipoteca.

La situación del superficiario, dicen, no es comparable a la del acreedor hipotecario, pues verdaderamente la escritura en la que se documenta la hipoteca, mientras no sea inscrita, como mucho sirve de título ejecutivo de la obligación garantizada con la hipoteca, pero carece de efecto sobre la finca hipotecada: ni la sujeta con efectos reales, ni el crédito goza de preferencia alguna sobre ella.

En contraste, como hace notar Blanquer Uberos, el título o contrato constitutivo del derecho de superficie, aunque no se haya inscrito tiene efectos bien definidos: desde el momento de su celebración, atribuye al superficiario el derecho a poseer el terreno gravado, para poder proceder a la obra de construcción y el derecho a defender dicha posesión no sólo frente a cualquier perturbador, sino especialmente frente al propietario del terreno. El superficiario posee el suelo en concepto de tenedor para disfrutarlo perteneciendo el dominio a su propietario (cfr. art. 432 Cc) y la vez posee el vuelo, o el subsuelo, con la intención de hacerlo como suyo, así como lo construido en su volumen, por el tiempo de vigencia de su derecho de superficie (cfr. art. 430 Cc). Una vez se haya construido, goza de una protección posesoria de lo construido (y del propio derecho de superficie), como la que tiene el propietario o el usufructuario13.

Como puede observarse, esta interpretación atribuye eficacia al título constitutivo de la superficie no inscrito: la plena eficacia del derecho de superficie (a poseer para construir, y poseer lo construido) frente al constituyente o su sucesor o adquirente. Y se tiene el derecho también frente al sucesor del constituyente porque de lo contrario sería un derecho meramente obligacional, y esos autores parten de su carácter real.

Otra cosa es que, conforme a las normas generales de la legislación hipotecaria, la inscripción pueda evitar la aparición de un tercero de buena fe que inscriba su derecho y pueda desconocer la existencia de la superficie.

Tanto la legislación navarra (Ley 428.3 de la Compilación navarra) como la catalana, optan por el carácter declarativo de la inscripción. El texto del Código civil catalán se inclina por la línea general de la oponibilidad a terceros de buena fe, bien desde la inscripción, bien desde el conocimiento de la situación por parte de terceros (art. 564-3-3).

El legislador de 2007 ha optado por la inscripción constitutiva.

De los trabajos parlamentarios publicados oficialmente no cabe deducir cuáles han sido los motivos que apoyan tal opción legislativa, pero los términos del actual artículo no dejan, a mi entender, ninguna duda. De hecho, son prácticamente iguales a los del art. 145 Lh, que para el válido establecimiento de las hipotecas voluntarias exige: “1º Que se hayan constituido en escritura pública y 2º Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad”, lo que constituye el ejemplo paradigmático de inscripción constitutiva.

Es de suponer que los motivos del legislador hayan sido los esgrimidos desde hace tiempo por el sector doctrinal partidario de la interpretación constitutiva y que fundamentalmente giraban en torno a la no apariencia o invisibilidad del derecho de superficie, similar a la situación que se produce respecto a la hipoteca.

Puestos a valorar la opción tomada y presuponiendo que ésos sean los motivos, el valor de la apariencia (o de su falta), ha de apreciarse, dependiendo de la fase en la que se halla el derecho de superficie.

Partamos del supuesto común de un tercero interesado en la adquisición de una finca que acude al Registro a conocer la situación jurídica de la misma.

Supongamos que la finca está hipotecada; el acreedor hipotecario no tiene ningún contacto posesorio con la finca, de forma que el tercero que va a conocer in situ la finca, sólo por ese hecho, no puede deducir la existencia del gravamen, si en el Registro aparece a nombre de propietario, sin más. La falta de inscripción de la hipoteca favorece al tercero porque se le hace inoponible dicha situación, y perjudica al acreedor por ese mismo motivo.

Imaginemos que ese mismo tercero que ha ido al Registro y ha visto que aparece la finca inscrita a nombre de un propietario, visitando la finca descubre a unos terceros construyendo, u observa que otras personas distintas de quien le consta que es el propietario están ocupando el edificio construido: allí ya existe una situación posesoria, apreciable por el tercero que puede enervar  su buena fe, pues con una diligencia media, habría de preguntar por el motivo o título que justifique la situación posesoria de esos poseedores no propietarios según Registro. Esto justifica por ejemplo, soluciones como la del art. 564-3 Código civil catalán, basadas en la oponibilidad: en este caso, si el título constitutivo de la superficie es válido —en el sentido de que concurran los requisitos necesarios de capacidad, ausencia de vicios, escritura pública— el superficiario le podría oponer su derecho, a él y a todas las terceras personas que hayan tenido conocimiento de la situación de superficie, desde ese momento. Dicho de otro modo, aquí sí que habría cierta apariencia posesoria cuyo conocimiento por el tercero determina la oponibilidad del derecho.

El problema se plantea cuando todavía no se ha empezado a construir, en los que no hay apariencia posesoria alguna. En estos supuestos es altamente improbable el conocimiento de la situación con los medios ordinarios y por ende, la oponibilidad derivada de dicho conocimiento. Es ésta una situación transitoria, en la medida en que normalmente se habrá fijado un plazo para construir, pasado el cual, se extingue el derecho de superficie. Pero —como explico en el trabajo más extenso— lo que es taxativo es la fijación del plazo del derecho como tal, pero no de la construcción. De tal modo, que en el más extremo de los casos cabría imaginar un derecho de superficie concedido por 99 años (plazo máximo legal) sobre un solar, sin fijación de plazo máximo de construcción o con un plazo que consista, justamente, en 99 años, siempre, claro está que la legislación urbanística aplicable no impusiera un plazo menor. El tercero interesado en la compra del solar, estaría en este caso en una situación análoga a la del adquirente de finca hipotecada.

En casos como éste de falta absoluta de apariencia posesoria, si la inscripción se concibiera como meramente declarativa de un derecho que ya existe con el título constitutivo, y se permitiera que el superficiario probara la existencia de aquél presentando éste, entonces los que resultarían desprotegidos son los terceros de buena fe que casi con total seguridad, desconocerán la existencia de dicho título¹⁴. No es ésa la opción de nuestro ordenamiento jurídico, uno de cuyos valores constitucionalmente protegidos es el de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que, en la dinámica de los derechos, se plasma en el principio de seguridad del tráfico jurídico. A cubrir las exigencias de ambos principios atiende, como sabemos, la publicidad de los derechos reales que se obtiene, bien de la apariencia de titularidad que conlleva la posesión de las cosas, bien, en los casos en las que ésta falta, creándola a través del Registro.  

La inscripción constitutiva se presenta como adecuada para este tipo de casos: los superficiarios se ven abocados a inscribir, pero al mismo tiempo están protegidos porque su derecho será oponible erga omnes con independencia del conocimiento (prácticamente imposible en el caso de falta de apariencia posesoria) de los terceros.

Partiendo de este presupuesto, la opción se plantea entre la imposición en todo caso de la inscripción, sobreprotegiendo en cierto modo al superficiario al imponerle una actuación en su propio interés, o la concesión de cierto margen de libertad, ahorrándole la inscripción en aquellos supuestos en los que el interesado (superficiario) considere que puede proteger su posición mediante la prueba —con todo lo que supone— del conocimiento por parte de los terceros, que determinaría la oponibilidad del derecho.

Esta segunda opción, de mayor libertad de decisión para las partes implicadas —asumiendo el riesgo el superficiario, se entiende— es la que adopta la legislación catalana en el art. 546-3.3 del Código civil catalán. Partiendo de que la constitución del derecho necesariamente ha de constar en escritura pública (art. 564-3.2), presupone que el derecho real existe como tal desde el momento del título constitutivo y que tal constitución y sus modificaciones “…pueden oponerse a terceros de buena fe desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad en la forma y con los efectos establecidos en la Ley hipotecaria o desde que las terceras personas han tenido conocimiento de las mismas”.

El Legislador estatal de 2007 ha optado por la primera vía.

No parece que los casos de falta de apariencia posesoria hayan sido el elemento decisivo que ha determinado esta opción: ciertamente, hay otros derechos reales, como el censo, en los que también falta esta apariencia posesoria y de los que no se plantea esta posibilidad. Y por otra parte, en las fases más importantes de la vida del derecho de superficie, lo más probable es que haya apariencia.

No creo, insisto, que el Legislador haya redactado la norma pensando en la que parece ser situación residual (no construcción ni ocupación, es decir, auténtica falta de apariencia posesoria), pero puestos a establecer distingos, el Legislador ha optado por igualar a todos por arriba: exigir en todas las situaciones la inscripción, de forma que el sistema registral proteja a todos, incluso a aquéllos a los que no les haría estricta falta, y podrían optar por confiar su protección a la prueba del conocimiento del tercero. Igualación que, por otra parte, no sorprende en un sistema socio-económico como el nuestro en el que en la propia adquisición de la propiedad ordinaria, cabe constatar una extendida —o prácticamente total— práctica de inscripción registral. Como apuntaba líneas atrás, quizá peque el Legislador de sobreprotección, pero la unidad de criterios ante un mismo derecho también aporta un interesante factor de seguridad, tanto al intérprete como al operador jurídico. Amen de que se esté pensando en una preferente utilización del derecho por parte de las Administraciones públicas (señaladamente Ayuntamientos) y la inscripción aporte un decisivo elemento de seguridad, control y protección de los intereses comunes.

La opción por la inscripción constitutiva nos lleva necesariamente a interrogarnos acerca del valor de los actos anteriores a la inscripción, y en concreto, sobre la calificación jurídica de la situación creada tras el otorgamiento del título y antes de la inscripción.  

La cuestión será sin ninguna duda objeto de futuros estudios, pues hasta la fecha no ha habido más casos en los que se optara tan claramente por el carácter constitutivo de la inscripción de un derecho real, fuera de la hipoteca15.

Reconociendo las esenciales diferencias entre los derechos de hipoteca y superficie, me parece que el planteamiento respecto a la válida constitución de aquélla puede ser útil para dar una inicial respuesta a dichos interrogantes16.

Partimos en ambos casos de que, al nacimiento del derecho real correspondiente, precede el contrato que sirve de título constitutivo. Contrato, que en el caso de la hipoteca tiene regulación expresa en el Código civil, a diferencia de la superficie que prácticamente carece de apoyos legales en dicho texto. Son actos jurídicos relacionados entre sí (contrato-título y modo) pero distinguibles.

El contrato que se considera título constitutivo debe reunir los requisitos genéricos de validez, entre otros y señaladamente, el de capacidad de los contratantes y validez de su consentimiento. En este sentido, es un ente jurídico completo y autónomo, al cual no afectará ya, v.gr., la posterior incapacidad o muerte de uno de los otorgantes. Si el contrato es válido, el acreedor puede instar la inscripción y que nazca con ella el derecho real del que se trate.

Lo que pasa, es que este contrato-título ya otorgado no surte, de momento, el efecto principal al que está destinado: dar nacimiento al derecho real, pero sí puede producir algunos efectos de carácter obligacional.

Para señalar cuáles sean esos efectos, hemos de plantearnos previamente, si la exigencia de escritura pública es un requisito esencial de forma del propio contrato-título constitutivo. Y ello en cuanto a que si no lo es, habrá que diferenciar tres fases (documento privado-escritura pública-inscripción), y uno de los efectos “obligacionales” del contrato verbal o reflejado en documento privado será, justamente, el de permitir a los contratantes compelerse a su elevación a escritura pública.

Sobre este punto, en opinión del prof. Jordano, no parece haber voluntad legal de supeditar la validez del correspondiente contrato constitutivo a la observancia de la formalidad de la escritura pública. En este caso, al igual que en la hipoteca, no hay, en su opinión, una clara voluntad legislativa excepcionando en contrario, y por ello se aplica el principio general de libertad de forma/consensualista (arts. 1258 y 1278 CC).

De tal suerte, insisto, que un primer efecto del contrato es el de permitir a los contratantes compelerse recíprocamente a su elevación a escritura pública, desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez, con la consiguiente posibilidad de acceso al Registro de la propiedad.

En sentido diferente al expuesto, ha de citarse la opinión de Lacruz-Luna (en relación a la hipoteca, y por tanto, trasladable aquí en la medida en que la estructura de la exigencia es paralela en ambos derechos) de que la escritura pública es forma sustancial del contrato de hipoteca. El consentimiento expresado en otra forma es contractualmente irrelevante, o dicho de otra forma, el consentimiento contractual es necesariamente formal. Así un “contrato” de hipoteca en documento privado puede producir los efectos de un trato preliminar (culpa in contrayendo), o incluso de promesa de hipoteca (cfr. art. 1862 Cc), pero no facultan, en su opinión, para compeler al hipotecante al otorgamiento de escritura pública17.

Los términos de la Legislación estatal (y recientemente, la catalana) son terminantes y parecen apoyar más la tesis de la forma esencial proyectada sobre el contrato, y en consecuencia sobre el propio derecho real.

Sentadas estas premisas y formalizado el título constitutivo en escritura pública, hemos de ver cuáles son los anunciados efectos de que el mismo goza en la etapa anterior a la inscripción.

Si el contrato es válido (cumplidos los requisitos de fondo y forma) puede tener una eficacia como tal contrato, si bien falta el efecto fundamental al que tiende el contrato y que es su razón de ser: el nacimiento del derecho real de superficie. Antes de la inscripción el derecho no se ha constituido válidamente, o más bien, no se ha constituido: mientras no se inscriba la constitución en el Registro no existirá el derecho de superficie como tal derecho real, no produciéndose la característica derogación del principio de la accesión respecto de la edificación construida en suelo ajeno. La inscripción forma parte del supuesto de hecho del nacimiento del derecho real. Puede decirse, con Lacruz-Luna, que la inscripción es una forma, pero no del “contrato”, expresado ya en su propia forma (escritura pública) sino una forma constitutiva del derecho real18.

Falta pues el efecto fundamental, pero el contrato válido sí que despliega otro tipo de eficacia.

Un primer efecto, derivado de la propia escritura, es que si ésta recoge y refleja el consentimiento de ambas partes, permite a cualquiera de ellas y sobre todo al superficiario, acceder al Registro de la propiedad y constituir el derecho real. Y ello, frente al posible abuso del concedente si se negase a instar la inscripción del derecho acordado, que produciría la correspondiente paralización e inutilidad del acuerdo.

Cabe plantearse si con base en el contrato las partes pueden exigirse su contenido, aunque sea limitado a la eficacia relativa inter partes.

En el caso de la hipoteca se ha dicho que con base en el contrato, los contratantes convienen en que, inter partes, la ejecución patrimonial por el crédito asegurado no seguirá el orden general normal de los embargos (art. 592 Lec 2000) sino que se antepondrá la finca “hipotecada”. Bien es verdad que como carece de efectos frente a terceros si concurren otros acreedores preferentes, no existe preferencia frente a ellos. Por otra parte, el crédito escriturado, por el hecho de serlo, lleva aparejada ejecución (art. 517 Lec. 2000)19.

Estas consecuencias concretas de la formalización en escritura referidas a la hipoteca —ejecutividad y preferencia del crédito— no se dan, por su propia estructura, en el caso del derecho de superficie. Pero si se aplica la idea que las preside, podemos pensar que el superficiario podrá, en relación con el concedente, edificar, en virtud de lo convenido, sin que el dominus soli pueda oponerse a esta intromisión en su fundo; y puede reclamar la inscripción en cualquier momento, en cuyo caso adquirirá la propiedad de lo edificado con efectos que se retrotraerán a la formalización del contrato; pero dichas facultades no podrán perjudicar a terceros que adquieran del dominus soli, amparados en la fe pública registral, ni significan en modo alguno que el superficiario tenga las facultades que le atribuye el derecho real perfecto²⁰.

Es el momento de plantearnos la posibilidad, digamos entitativa —y por supuesto la utilidad jurídico-económica— de una modalidad meramente obligacional de superficie. Debe recalcarse que estaríamos hablando, no una modalidad civil de derecho real de superficie, sino de una modalidad obligacional, inspirada, por supuesto, en el contenido de la regulación de la Ley del Suelo, pero pactada en definitiva al amparo de la autonomía de la voluntad de los contratos, como contrato atípico.

Y es que las partes pueden acordar detenerse en la primera fase, renunciando a la inscripción y pactar un contrato por el que se atribuyen un haz de facultades como el descrito en la Ley del suelo, sobre lo ya construido o sobre lo que se construirá. El contratante que ocuparía la posición de superficiario adquiere una “propiedad”, entre comillas, en el sentido de facultades más amplias que las de un simple arrendatario, v.gr. de cara a la mejora de la cosa, régimen de reparaciones, etc., actuará como propietario. Pero el hecho de que fuera obligacional y no erga omnes, supondría que no se podría oponer a terceros, aunque sí, y sobre todo, exigir su cumplimiento al concedente. Si éste se opone, por ejemplo, a la entrega de la posesión del volumen edificable o de la edificación ya construida, se le podría compeler a la misma. Pero si decide venderlo a un tercero —sólo el vuelo, o la propiedad completa de suelo y vuelo—, éste no tendrá que respetar ningún derecho del contratante-superficiario, quien únicamente podrá demandar al contratante-concedente por incumplimiento de contrato. Bien es verdad que todo se puede haber pactado, incluida la posibilidad de cesión de contrato del superficiario, con consentimiento de la contraparte concedente. Y se puede pactar también que el posible adquirente respete la “superficie” constituida, pero si el derecho del superficiario no es real, el incumplimiento del propietario del suelo que lo vende a un tercero, determinará, como mucho, la correspondiente indemnización por incumplimiento pero no la conservación de su propiedad superficiaria.

El escollo principal es, como se ve, que una suerte de propiedad que no es oponible a terceros, no parece ser propiedad. El posible argumento de adición de inscripción de este contrato para obtener su eficacia frente a terceros, como sucede con el arrendamiento inscrito, tendría por respuesta la realidad de las cosas: una modalidad obligacional de superficie inscrita es, ni más ni menos, un derecho real de superficie.  

No está de más traer a colación el tradicional “sint ut sunt, aut non sint”, en el sentido de que el derecho de superficie, tal y como está tipificado en nuestro ordenamiento es útil, entiendo, porque es real y oponible. La oponibilidad es atributo del derecho real, y el derecho de superficie, para ser real, necesita desde la LS de 2007, de la inscripción. No obstante, la modalidad contractual descrita sería plenamente admisible como contrato atípico.

Por lo demás, junto a la inscripción del derecho real de superficie en el folio donde figura inscrito el suelo, es posible y aconsejable —en los supuestos, por ejemplo, de hipoteca del derecho de superficie— dado su carácter de derecho de propiedad, que ésta se inscriba en un folio separado, bajo número distinto²¹.

Resta por ver, si tal y como queda el panorama legislativo español, cabe que en este punto haya tal divergencia normativa entre la legislación estatal y autonómica (navarra y catalana). De hecho, se ha apuntado la inconstitucionalidad de las Leyes autonómicas en este punto, sobre la base de la trasgresión de la reserva al Estado de la competencia sobre “ordenación de los Registros e instrumentos públicos”22.

El Tribunal Constitucional ha explicado que “los registros a los que se refiere el artículo 149.1.8 de la Constitución son los referentes fundamentalmente a materias de Derecho privado, como se infiere de su contexto…” (STC 29 de julio de 1983). Entre los registros en que es segura la competencia exclusiva estatal entran el Registro civil, el de la propiedad inmobiliaria, el mercantil y el de Condiciones Generales de la Contratación. En este sentido, parece que la legislación autonómica no tendría juego. Y la competencia se refiere a la “ordenación” de los mismos: estructura, funcionamiento, provisión de puestos, etc. Pero no debe confundirse con que el hecho de que, amparado en la competencia legislativa en Derecho civil, el legislador autonómico decida sujetar el nacimiento de un derecho real a un requisito como el de la inscripción. De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha explicado que la expresión “instrumentos públicos” —cfr. STC de 6 de mayo de 1993—no impide las competencias autonómicas sobre la forma de los actos jurídicos de su Derecho civil en ellos documentados (STC de 6 de mayo de 1993). No hay duda, por tanto, de que cuando una Comunidad Autónoma con competencia legislativa en Derecho civil regula un derecho real, y establece una forma o requisito a los que sujeta el nacimiento de dicho derecho, aunque este requisito sea, justamente, el de la inscripción, no está afectando a la ordenación en sí misma de los registros públicos23.

Al margen de lo dicho, en el trabajo del que estas reflexiones forman parte, entiendo que la Ley del Suelo de 2007 apoya, desde varios puntos de vista, la tesis unitaria sobre el derecho real de superficie, de modo que las reflexiones aquí vertidas no han de ser objeto de distingos en función de dos pretendidas modalidades.