2007 (Comentarios)

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Juan Antonio García García

Validez del contrato por el que se transmite una concesión administrativa de emisora de radio sin la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa.

Sentencia de 27 de Septiembre de 2007

SENTENCIA DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2007

OBJETO. Excepción de nulidad del objeto del contrato, relativo a la cesión del  aprovechamiento de una concesión administrativa de emisora de radiodifusión para el que no se solicitó la oportuna autorización administrativa, introducida por el demandado frente a una pretensión de resolución contractual por incumplimiento.

PARTES. Radio Amanecer S.A. (demandante).  Onda Sur Radio Cadena Max S.L. (demandada que sustituye a la demandada originaria Cenarco S.L.)

PONENTE.  Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel.

FALLO.  Íntegramente estimatorio del recurso de casación.

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS.  

Disposición adicional sexta de la Ley 31/1987 de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones. Arts. 6.3, 1255 y 1275 Código civil.

La omisión de una autorización administrativa a la que una norma supedita la transmisión de una concesión administrativa de radiodifusión no tiñe de ilicitud al objeto del contrato, por cuanto no puede predicarse que la transmisión efectuada omitiendo tal requisito recaiga sobre un bien excluído del comercio. Al propio tiempo se reitera la doctrina relativa a que el incumplimiento de preceptos administrativos no lleva aparejada la invalidez civil de los negocios privados celebrados en infracción de aquéllos,  tanto más cuanto no consta en autos que el adquirente de la concesión transmitida no reuniese los requisitos exigidos por la normativa sectorial.

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Radio Amanecer, S. A., contra Cenarco, S.L., mas tarde sustituida por Onda Sur Cadena Max, S.L., en reclamación de resolución de contrato y reclamación de deuda por incumplimiento de contrato. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que: 1.- Se declare resuelto el contrato firmado por la actora con la demandada el dieciocho de Mayo de 1.994 por incumplimiento de CENARCO, S.L. con la obligación de abandonar la nave e instalaciones en que se encuentra instalada en virtud del referido contrato suscrito con su mandante..- 2.- Se condene a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 9.915.270 pesetas en concepto de rentas vencidas exigibles con los intereses legales que correspondan..- 3.- Se condene al pago de costas y gastos de este juicio.".

Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó la Procurador de los Tribunales Da Ana María Hernández Alcobendas en nombre y representación de Onda Sur Radio Cadena Max, S.L., y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que: Se desestime la demanda interpuesta por RADIO AMANECER, S.A. por apreciarse la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario.- Desestimando en su integridad la Demanda interpuesta por RADIO AMANECER, S.A., se declare la Nulidad de Pleno Derecho del Contrato de 18 de Mayo de 1.994, por culpa de RADIO AMANECER, S.A., eximiendo a su representada de tener que cumplir con lo ofrecido, e impidiendo a la actora pedir el cumplimiento de lo que se hubiera ofrecido..- Se le impongan a la actora las costas procesales de este juicio.".

Asimismo formuló reconvención con base en cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte sentencia, por la que: - Estimando íntegramente la presente reconvención, se declare Nulo de Pleno Derecho el Contrato de fecha 18 de Mayo de 1.994, a causa de RADIO AMANECER, S.A..- Se condene a esta, RADIO AMANECER, S.A., a reintegrar a su representada la totalidad de las cantidades que esta le ha abonado en concepto de canon por la explotación de emisora de radio en el ámbito del citado contrato, esto es, la suma total de 13.241.648.- pts, más los intereses legales devengados por dicha cantidad..- Se condene a RADIO AMANECER, S.A., a estar y pasar portan precisa y concreta declaración, eximiendo a ONDA SUR RADIO CADENA MAX, S.L., de cumplir con lo que hubiera ofrecido en el ámbito del ya citado contrato..- Se le impongan a RADIO AMANECER, S.A. las costas del presente procedimiento.".

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, ésta la contestó con alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte sentencia por la que desestime la demanda reconvencional formulada con imposición de costas a la reconviniente.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 13 de julio de 1.998 y con la siguiente parte dispositiva: " Desestimo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte demandada. Y estimo la demanda presentada por RADIO AMANECER S.A., contra ONDA SUR RADIO CADENA MAX, S.L., declarando resuelto el contrato de fecha 18 de mayo de 1994 por incumplimiento de Onda Sur Radio Cadena Max, S.L., condenando a ésta a abandonar el local e instalaciones en que se encuentre instalada en virtud del referido contrato. Igualmente condeno a la demandada a que pague a la actora la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTAS QUINCE MIL DOSCIENTAS SETENTA PESETAS (9.915.270), mas el interés legal de la expresada suma desde la fecha de emplazamiento de la demandada. Desestimo la reconvención deducida por ésta. Condeno a la demandada al pago de las costas de este proceso.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Onda Sur Radio Cadena Max, S.L.. Sustanciada la apelación, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 20 de junio de 2.000 , con el siguiente fallo: " Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Onda Sur Radio Cadena Max S.L. contra la Sentencia que con fecha trece de julio de mil novecientos noventa ay ocho pronunció el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera número Veinte de Madrid debemos revocar y revocamos dicha resolución en su integridad y, en su lugar, desestimando como desestimamos la demanda presentada por la recurrida Radio Amanecer S.A. contra la aquí apelante y estimando como estimamos la demanda reconvencional planteada por ésta ultima contra la anterior debemos: 1º) Declarar como declaramos nulo de pleno derecho el contrato de fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. .- 2º) Condenar como condenamos a la apelada Radio Amanecer S.A. a que reintegre a la apelante Onda Sur Cadena Max S.L: la cantidad de trece millones doscientas cuarenta ay una mil seiscientas cuarenta y ocho pesetas (13.241.648 pts.), con mas sus intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional y hasta la fecha de la Sentencia dictada en la instancia y los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dicha fecha y hasta su completo pago..- 3º) Condenar como condenamos a Radio Amanecer S.A. a estar y pasar por tal declaración, eximiéndose a la apelante de cumplir con lo pactado en el contrato antes referido, y 4º) Todo ello, con expresa imposición de las costas de la primera instancia, tanto de la demanda como de la reconvención, a la apelada Radio Amanecer S.S., sin especiales declaraciones sobre las costas de la apelación.".

TERCERO. Radio Amanecer, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, por los siguientes motivos:

Primero, Segundo y Tercero: Con fundamento en el número 4o del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuere aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el sentido amplio que a esta motivo debe asignarse (sentencias de 22 de noviembre de 1948, 18 de marzo de 1950 y 9 de mayo de 1952 , entre otras muchas).

CUARTO. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Da Ana María Hernández Alcobendas, en nombre y representación de Onda Sur Radio Cadena Max, S.L., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el once de septiembre de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

PRIMERO. La controversia surgida entre Radio Amanecer, S.A. -demandante- y Onda Sur Radio Cadena Max, S.L.-demandada y actora reconvencional-, en torno a cual había sido la causa de extinción -la resolución por incumplimiento o la nulidad- de un contrato por el que aquella -gestora indirecta de servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, por virtud de concesión administrativa y, como tal, titular de una emisora de radio privada, denominada "Radio Alcorcón" - cedió "temporalmente" a ésta -propiamente, a otra sociedad en cuya posición la misma se había subrogado- "la explotación comercial de la publicidad de la concesión administrativa... y, por tanto, el aprovechamiento de Radio Alcorcón", y, consecuentemente, cuales debían ser los términos de la liquidación de la relación contractual, quedó decidida en la primera instancia con la declaración judicial de que dicho contrato era plenamente válido -en contra de lo que se había pretendido la demandada en el suplico de su reconvención-, pero -cual había reclamado la demandante en el de su escrito inicial- quedaba resuelto por incumplimiento de las obligaciones de pago a cargo de Onda Sur Cadena Max, S.L., la cual resultó condenada a satisfacer a Radio Amanecer, S.A. lo que a la misma debía con causa en el negocio fuente de dicha relación jurídica, durante el tiempo de su funcionamiento.

La Audiencia Provincial, sin embargo, estimó el recurso de apelación de la demandada y, con él, la reconvención, de modo que declaró nulo absolutamente el contrato litigioso, con la consecuencia de desestimar la demanda y de condenar a Radio Amanecer, S.A. a restituir a la apelante las cantidades de dinero que de ella había recibido con causa en el contrato, durante todos los años de su vigencia.

La demandante ha recurrido en casación la referida sentencia por cuatro motivos, todos ellos fundados en el artículo 1.692.4° de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

SEGUNDO. En el primer motivo de su recurso, Radio Amanecer, S.A. denuncia "la infracción de la doctrina jurisprudencial que rechaza la nulidad contractual en los casos de incumplimiento de normativa administrativa".

El motivo se ha de poner en relación con el conjunto de calificaciones que llevaron a la Audiencia Provincial a declarar la nulidad del contrato celebrado por las sociedades litigantes -propiamente, por la actora y aquella sociedad cuya posición contractual había ocupado la demandada, en términos que no han sido discutidos-.

En los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se establece, al respecto:

(a)  Que, cualquiera que hubieran sido los términos utilizados por las contratantes, el contrato fuente de la relación litigiosa había tenido por objeto una verdadera transmisión de la concesión administrativa, por parte de su titular.

(b)  Que dicha transmisión había infringido la disposición adicional sexta de la Ley 31/1.987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , vigente en la fecha de celebración del contrato, a cuyo tenor (2) "En la concesión de los servicios públicos a que se hace referencia en esta disposición adicional -los de radiodifusión sonora- serán de aplicación los siguientes criterios y condiciones:... (b) Siempre que el adquirente reúna los requisitos legales, la concesión será transferible, previa autorización administrativa".

(c)  Que la infracción se había debido a que Radio Amanecer, S.A. transmitió la concesión sin solicitar ni obtener la exigida autorización administrativa.

(d)  Que, consecuentemente, el contrato era absolutamente nulo "por indisponibilidad del objeto", esto es, por su extracomercialidad relativa o condición de bien de tráfico restringido o limitado -o en determinadas circunstancias: sin autorización administrativa-, lo que determinaba la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y sus efectos restitutorios.

(e)  Y que, por otro lado, el contrato, cual había declarado el Juzgado de Primera Instancia -cuyos razonamientos hizo suyos la Audiencia Provincial-, no era nulo por razón de la causa ni tampoco anulable por dolo -cosas que también había pretendido se declarase la demandada, en su reconvención-.

TERCERO. La circunstancia de que el bien objeto de un contrato no pueda ser transmitido sino en determinadas condiciones -en el caso, con la autorización administrativa- no convierte a aquel en ilícito objeto de contratación. Esa sanción se reserva para los casos de extracomercialidad absoluta o intrínseca.

Ello, claro está, no impide que el contrato sea nulo por una razón distinta; así, por infringir una norma prohibitiva -artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil - o por ser ilícita su causa -artículo 1.275 del Código Civil -. Ni tampoco que el comportamiento merezca otro tipo de sanción, sea penal o administrativa.

La sentencia de 23 de mayo de 1.997 -en relación con la venta, sin la necesaria autorización administrativa, de un inmueble de que era concesionaria con acceso a la propiedad la vendedora- declaró que "contrariamente a lo sostenido en el recurso, la finca de autos no está fuera del comercio", así como que debía tenerse en cuenta que "la actora recurrente ostentaba sobre la finca de autos unos determinados derechos, que fue los que transmitió al comprador, y que el hecho de que para que tal transmisión tenga plenos efectos se requiera autorización administrativa no convierte en nula la compraventa civil realizada sin la obtención de la indicada autorización, sin perjuicio de los efectos que en el campo de lo administrativo se puedan derivar de su falta".

Esa doctrina se contiene, entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 1.981 -"...sin que la violación de los preceptos administrativos que se dice cometida... pueda producir otra consecuencia que la puesta en marcha de los mecanismos correctores reglamentariamente establecidos..."-, así como en la de 25 de septiembre de 2.006 -en un supuesto de realización de cesiones no autorizadas de una concesión administrativa con acceso a la propiedad de un lote formado por parcela y vivienda adjudicada por el Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario- en la que se recordó que "en caso de incumplimiento de requisitos de carácter administrativo, la jurisprudencia de esta Sala admite que el acto o contrato celebrado por los particulares en sentido contrario a una disposición de esta naturaleza puede ser compatible con el mantenimiento de los efectos económicos del mismo entre las partes interesadas, cuando estos sean susceptibles de ser considerados como integrantes de un sustrato independiente del cumplimiento de la norma administrativa".

CUARTO. Regresando al caso a que se refiere el recurso, se ha de precisar que lo expuesto no significa -antes ya se dijo- que la invalidez del contrato no pueda ser declarada por una causa jurídicamente distinta de la alegada extracomercialidad relativa de su objeto.

En el supuesto enjuiciado, la congruencia impide entrar en el examen de la existencia y licitud de la causa del contrato litigioso, desde el momento en que la sentencia recurrida ha declarado que la misma justifica el reconocimiento y protección de éste por el ordenamiento -artículo 1.275 del Código Civil -.

De otro lado, la posibilidad de considerar que el contrato fuente de la relación jurídica que unía a las dos sociedades litigantes estaba prohibido -por la disposición adicional sexta 2.b de la Ley 31/1.987 - de celebrarse sin la exigida autorización administrativa -lo que con criterios muy espiritualistas podría entenderse apuntado en la demanda y declarado por la Audiencia Provincial- se encuentra con el obstáculo que representa el criterio flexible que sostiene la jurisprudencia, al reservar la sanción de nulidad, estructural, originaria y automática, a aquellos supuestos en que la infracción de la norma imperativa o prohibitiva realmente la justifique, para lo cual deben tenerse en cuenta el sentido y finalidad de ésta y la naturaleza del contrato, las circunstancias concurrentes en su perfección y los efectos que va a producir, pues no toda violación normativa justifica tan grave consecuencia -sentencias de 28 de julio de 1.986, 17 de octubre de 1.987, 29 de octubre de 1.990, 18 de junio de 2.002, 27 de febrero de 2.004 y 25 de septiembre de 2.006 -.

Y es que, por virtud de todo ello se considera que la sanción de nulidad aplicada, por la Audiencia Provincial, al contrato que vinculaba a las dos sociedades litigantes no encuentra justificación en los argumentos de extracomercialidad de su objeto en que, expresamente, se basa, ni puede encontrarla en la combinación de las normas contenidas en los artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil. Esto último, porque no cabe calificar como contrato prohibido al que es objeto del proceso, por el hecho de carecer la demandante de una autorización administrativa que viene establecida con carácter de reglada -"siempre que el adquirente reúna los requisitos legales la concesión será transferible, previa autorización administrativa": disposición adicional sexta, apartado 2.b de la Ley 31/1.987 -, cuando no consta que la adquirente no reuniera los requisitos legales a los que se vinculaba dicha autorización -mencionados en la misma disposición adicional, apartado 1 -.

QUINTO. Procede, por lo expuesto, estimar el primer motivo del recurso sin necesidad de examinar los demás, pues se refieren a la misma cuestión sobre la nulidad del contrato -el segundo y el tercero - y a las consecuencias de su declaración -el cuarto-. Y, asumiendo la Sala funciones de Tribunal de instancia, aceptar en toda su extensión los argumentos y el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, incluido el pronunciamiento sobre costas.

Sobre las costas de la apelación y la casación no procede especial pronunciamiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto, por RADIO AMANECER, S.A., contra la sentencia dictada el día veinte de junio de dos mil , por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual dejamos sin efecto y, en su lugar, hacemos nuestro el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Veinte de los de Madrid, incluido el pronunciamiento sobre costas de dicha instancia.

Sobre las costas de la apelación y la casación no formulamos pronunciamiento de condena.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Ríos.- Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

De “rutinaria” puede calificarse la importancia de la resolución que comentamos en el elenco argumental de nuestro Tribunal Supremo sobre la  inobservancia en los negocios celebrados entre particulares  de los  requisitos impuestos por normas administrativas, en el caso de autos una autorización administrativa, sin que tampoco apreciemos novedad alguna respecto de los modelos de decisión que respecto de la aplicación del art. 6.3 CC  ha detectado la doctrina más autorizada. El único hito reseñable en la doctrina de esta sentencia es la referencia-confirmación que en ella se hace de la doctrina relativa a la conservación de los efectos económicos del negocio cuando éstos puedan ser considerados como “integrantes de un sustrato independiente de la norma administrativa”, que parece ser la última tendencia en el conjunto de tópicos argumentales que el TS, en muchas ocasiones sin rigor ni significado preciso, acumula de ordinario en este tipo de asuntos sometidos a su decisión. No obstante, creo que podrá sernos de alguna utilidad revisar algunos de esos tópicos con los que habitualmente la jurisprudencia del TS despacha los motivos casacionales centrados en la nulidad de los contratos privados por infracción de preceptos de naturaleza administrativa.

1. Las pretensiones de las partes: nulidad vs. incumplimiento.

Resulta indiscutido que en el supuesto de autos se transmitió una concesión administrativa de emisora de radio por más que la parte transmitente calificara el negocio como “transmisión temporal de la explotación comercial de la publicidad de la concesión administrativa” de la emisora de radio.

Resulta también pacífico que la transmisión de la concesión administrativa se realizó sin haber solicitado, y, por supuesto, sin haber obtenido,  la previa autorización administrativa que a tales efectos ordenaba la disposición adicional 6ª de la Ley 31/1987 de ordenación de las Telecomunicaciones. Y a este respecto quedan, además,  claramente definidas las posiciones de las partes sobre las consecuencias y efectos que de dicha irregularidad se derivan, y que condicionan  sus respectivas pretensiones en el presente litigio.  

Para una de las partes, la beneficiaria de la transmisión de la concesión administrativa, se trata de un supuesto de nulidad contractual, por lo que la única consecuencia jurídica que pudiera derivarse del supuesto es que ambas partes deberán restituirse las cosas objeto de contrato nulo, no pudiendo en consecuencia estimarse la pretensión de resolución del negocio transmisivo por incumplimiento de alguna de sus condiciones, como pretende la contraria, por cuanto sólo se puede hablar de incumplimiento de contratos válidos, existentes y vinculantes para ambas partes. Contrariamente, para la parte actora, debe partirse de la validez del contrato a pesar de la irregularidad cometida, que merecería el calificativo de meramente administrativa, y, en consecuencia, estimarse su pretensión resolutoria por incumplimiento,  debiendo ordenarse la restitución de la concesión objeto del contrato así como reconocérsele una compensación económica por el período de tiempo en que se prolongó  la posesión de  la emisora de radio, además de los daños y perjudicios que se pudiera acreditar derivan de aquel  incumplimiento.

La primera tesis,  la validez y el incumplimiento del contrato que vinculaba a las partes, alegada por la parte actora, fue acogida por el juzgador de primera instancia, la segunda, nulidad del contrato, por la Audiencia Provincial.

El Tribunal Supremo opta por afirmar la validez civil del contrato litigioso toda vez que afirma que el sometimiento de la transmisión de la concesión al cumplimiento de ciertos requisitos administrativos, en el caso una autorización, no convierten en ilícito el objeto sobre el que las partes contrataron. Con este pronunciamiento el Tribunal Supremo revoca la resolución de la Audiencia Provincial (que a su vez revoca la de primera instancia íntegramente estimatoria de la demanda) que --con fundamento en el apartado b) de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987,  de  Ordenación de las Telecomunicaciones--, estima la reconvención formulada por el demando, y declara la nulidad del contrato (cuya resolución por incumplimiento pretende la actora) por ilicitud del objeto, al no haberse obtenido previamente a la celebración de aquél la correspondiente autorización administrativa de transmisión de la concesión de radio.

Con ello reitera el Tribunal Supremo su doctrina relativa a que el incumplimiento de preceptos administrativos no lleva aparejada la invalidez civil de los negocios privados celebrados en infracción de aquéllos, y que que esta afirmación de validez civil lo es sin perjuicio de los efectos , o sanciones, puramente administrativos que pudieran derivarse del incumplimiento de los referidos requisitos administrativos. El alto Tribunal apela además, nuevamente, a la doctrina de la conservación de los efectos económicos del negocio cuando éstos puedan ser considerados como “integrantes de un sustrato independiente de la norma administrativa”.

Nos centraremos en estos últimos hilos argumentales de la decisión: la posible nulidad del objeto del contrato, los requisitos impuestos por las normas administrativas y las consecuencias o efectos anudados a la infracción de estas últimas.

2.-La interpretación jurisprudencial del art. 6.3 CC: la doctrina de la nulidad/validez que es resultado de un juicio de ponderación jurisprudencial en los casos de “nulidad virtual”.

Comprobamos como el TS ha establecido, por una parte, como directriz el carácter exepcional de los nuevos requisitos introducidos por las normas sectoriales, adicionales a los ya contemplados por el Código, para los contratos celebrados por los particulares, y, que, por otra, ha reducido el alcance literal del art. 6.3. En relación con este último aspecto, como ha señalado la doctrina que se ha ocupado del art. 6.3 CC, resulta difícil asignar en nuestro ordenamiento al referido precepto, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TS, otro efecto jurídico que el de posibilitar la existencia de nulidades virtuales, al habérsele despojado no sólo de un papel normativo directo en materia de nulidad de actos contrarios a las normas imperativas, sino también de cualquier eficacia como criterio interpretativo, ya supletorio o ya incluso meramente orientativo, en al ámbito de las nulidades [CARRASCO, op. cit., p.782 y ss.].

a) La existencia de requisitos sustanciales del contrato adicionales a los establecidos con carácter general por el Código Civil es excepcional.-

La sentencia comentada estima el motivo de casación centrado en combatir el pronunciamiento de la sentencia de apelación que declara la nulidad del contrato por  ilicitud de su objeto. Argumentaba la Audiencia que dicha declaración de nulidad  se derivaba de que el objeto del contrato lo constituía un bien de comerciabilidad restringida salvo en determinadas condiciones, esto es, salvo que medira autorización administrativa, y puesto que como ésta no se había obtenido de ello se anudaba tal nulidad.

El TS desautoriza este pronunciamiento, negando que la falta de obtención de la autorización administrativa a la que las normas supeditan la transmisibilidad de un determinado bien tiña de ilicitud el objeto contractual y en consecuencia que se trate de un supuesto de nulidad del contrato por tal causa. Con ello el TS estaría afirmando, aquí de forma menos explícita que en otras de sus resoluciones, que no pueden elevarse, con carácter general, a la categoría de esenciales o sustanciales los requisitos impuestos por las normas administrativas para los actos y negocios celebrados entre particulares, y que, a este respecto, concretamente, la citada autorización administrativa no funciona como parámetro “configurador” del objeto del contrato. Ello se deduce de la cita al respecto de la S. de 23 de mayo de 1997 en la que el TS ya declaró que la venta de derechos concesionales sobre un inmueble sin la necesaria autorización administrativa no convertía al mismo en un bien fuera del comercio.

Como ya he dicho en otro lugar [Reserva de ley y derecho civil. Las funciones de las normas reglamentarias, Cizur Menor, 2006, p. 265], puede afirmarse como principio general, que la obtención de una autorización administrativa (o algunos deberes o cargas de comunicación previa que se imponen a los administrados para el ejercicio de determinados actos)  no se integra en el negocio o relación jurídica, no forma parte del mismo ni constituye su sustancia, a menos que una norma con rango de ley, dictada por un legislador con competencias en materia de derecho civil o mercantil, expresamente así lo establezca, pues la libertad contractual sólo puede ser limitada por normas con rango de ley en virtud de reserva material que al respecto establece nuestro texto constitucional (no nos importa ahora si la sede de esta reserva se encuentra en el art. 38 o el 10, o el 33 de la Constitución).

Por regla general la autorización administrativa  es un elemento externo de control o fiscalización de la adecuación o contraste del ejercicio del derecho  con los intereses generales o los intereses públicos, que parte de la existencia de una actividad inicialmente prohibida al particular.  Y debe ser esta regla general la que oriente la interpretación de las normas que omiten elevar la obtención de la autorización a la categoría de requisito esencial o constitutivo del contrato,  por ello precisamente, porque la autorización, al menos según las notas características que le atribuye la doctrina administrativista,  no constituye ni crea derechos ex novo que no formasen ya parte del patrimonio o esfera jurídica del particular, desde el punto de vista jurídico-privado la autorización no añade, ni en su defecto quita, nada al derecho que el  particular ejercita.

Ello, como también he dicho [GARCIA GARCIA, ibídem ], implica la consagración de un  modo de proceder por parte de los tribunales a los efectos de la interpretación de las normas que no tienen por objeto regular directa o inmediatamente las relaciones entre particulares, esto es, que las mismas deberán justificar y explicitar las razones y finalidades que se persiguen al añadir nuevos requisitos de validez o eficacia a los actos o negocios inter privatos.  No es ello una cuestión de rango, pues las normas civiles no tienen per se un rango superior a las demás, sino antes bien un cuestión anudada a los principios estructurales de un sector del ordenamiento, del derecho privado y el papel que al poder público, en especial a la Administración, incumbe de ordinario en el mismo. Tales fines deben ser constitucionalmente legítimos y los nuevos requisitos, proporcionados y necesarios para su consecución, debiendo considerarse la posible existencia de otros medios alternativos, distintos de la invalidez o ineficacia de los negocios o actos de los particulares, a través de los cuales puedan aquellas finalidades satisfacerse igualmente.

b) Efectos asignados a la infracción de la norma que exige la obtención de una autorización administativa para la transmisión de la concesión por aplicación del art. 6.3 CC

Claro está, añade el TS, que aunque el objeto no sea ilícito por no haberse obtenido la respectiva autorización ello no implica que la nulidad del contrato no pueda venir determinada por otras causas, como es concretamente y para el caso, la infracción de una norma prohitiva o que el supuesto merezca otro tipo de sanciones, penales o administrativas.  

Precisamente, la norma sin duda alguna infringida por el negocio privado objeto de la resolución comentada es la referida disposición adicional sexta  de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, ley 31/1987 de 18 de diciembre que,  en lo que al aspecto que nos ocupa se mantiene inalterada en la redacción vigente,  en su apartado 2º.b) establece que la concesión de servicios públicos de radiodifusión (a la que se asigna un periodo de duración de 10 años prorrogables sucesivamente por periodos iguales) “será transferible previa autorización administrativa”, ello “siempre que el adquirente reúna los requisitos legales”, esto es, “Tener la nacionalidad española y no hallarse comprendido en alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado”  (disposición adicional 6ª, apartado 1º).

Así pues, el precepto en cuestión si bien sujeta la transmisión de la concesión administrativa a la previa autorización administrativa en manera alguna determina cuál es la consecuencia anudada a transmisión verificada faltando el correspondiente acto administrativo. Por ello el supuesto resulta propicio para adscribirlo a lo que podríamos denominar, desde la perspectiva del art. 6.3 del Código Civil,  la categoría de “actos grises”, es decir, aquellos actos que si bien son contrarios a una norma imperativa, ni su validez resulta incuestionablemente afirmada por la norma aplicable a pesar de haber sido ésta infringida (sin perjuicio de otros efectos o penalidades), ni su nulidad tampoco radicalmente sancionada por aquella misma norma.

Es doctrina reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que si bien no es citada expresamente en esta sentencia que comentamos constituye indudablemente su presupuesto al señalar ésta que debe reservarse “la sanción de nulidad[…] automática a aquellos supuestos en que la infracción de la norma imperativa o prohibitiva realmente lo justifique”, que los actos nulos pueden clasificarse en tres categorías: aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante, aquellos que aún siendo contrarios a la ley ésta dispone su validez, y aquellos actos que contrarían un precepto legal sin que éste establezca nada sobre su validez o su nulidad.

CARRASCO PERERA sitúa el arranque de esta clasificación jurisprudencial en tres categorías de los actos nulos en la STS de 27 de febrero de 1964 [cfr. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales,  ALBALADEJO-DIAZ ALABART,  t.I, vol. 1, p.790 ], y que da lugar a la distinción entre una nulidad expresa y una  nulidad virtual, para reservar el efecto de nulidad perentoria tan sólo a la primera, quedando la segunda sometida a un juicio de ponderación, caso por caso, entre otros aspectos, sobre la naturaleza y finalidad del precepto, los móviles de las partes, o las circunstancias y efectos de los propios actos; juicio de ponderación del que puede resultar finalmente, la validez del acto, o, por el contrario, la sanción de nulidad [recientemente en la doctrina española DELGADO ECHEVERRÍA ha cuestionado la naturaleza sancionatoria de la nulidad  ¿”Sanción de invalidez”?. Los conceptos de invalidez y de sanción,  en Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución, Cizur Menor, 2007], aunque, como señala CARRASCO PERERA [op. cit. p. 789], con ello también se ha consagrado un arbitrio judicial al que muy difícilmente podrá ponerse límites.

En el caso concreto objeto enjuiciado por la Sentencia comentada, el TS realiza este juicio de ponderación utilizando exclusivamente un argumento, cual es que no consta que el adquierente de la concesión, al que se le transmitió sin haber obtenido la previa autorización, no reuniese los requisitos legales exigidos por la normativa sectorial específica, y, consecuentemente, aunque ello no es mencionado específicamente en la sentencia, parece que ningún obstáculo existiría para obtener la autorización correspondiente, si bien ex post.

Este argumento implica, aunque la sentencia no alude a ello, a que el TS ha valorado previamente que la exigencia de someter la transmisión a la previa autorización administrativa no tiene otra finalidad que la de comprobar que concurren en el adquirente las circuntancias y requisitos exigidos por la norma para resultar beneficiario de la concesión administrativa, y que, además, no se trata ésta de una competencia discrecional de la administración sino de una competencia absolutamente reglada.

Resulta así que lo que había sido un criterio implícito utilizado por la jurisprudencia del TS en sus sentencias relativas al art. 6.3 [ vid.  CARRASCO PERERA op. cit., p. 796]  pasa ahora a ser  un criterio expreso en esta misma jurisprudencia. Este criterio viene a afirmar en definitiva que la omisión de un elemento integrante del supuesto de hecho previsto por la norma no conduce a la nulidad si puede ser cumplido a posteriori, esto es [en palabras de CARRASCO PERERA, ibídem ], cuando el elemento omitido “sea recuperable en la secuencia temporal”, lo que ocurrirá cuando éste no revista la cualidad de elemento esencial, cualidad que, como hemos ya anticipado, no tiene, por regla general, una autorización administrativa.

Por ello el que haya hecho fortuna la afirmación jurisprudencial  de que "en términos generales, la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas” (entre otras muchas SsTS de 13 de mayo de 1980, 7 de julio de 1981, 7 de abril de 1982, SS. 28 julio 1986,   17 de octubre de 1987 y 26 de abril de 1995). Doctrina jurisprudencial que, como sabemos, surge íntimamente ligada a las consecuencias de la falta de autorización administrativa, en relación con la legislación de control de cambios [vid. BONET CORREA El control de cambios y las obligaciones monetarias, Roma-Madrid, 1967], a través de la cual se descartó la trascendencia a efectos anulatorios de “toda [posible] disconformidad con una ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que pueden ser meramente accidentales con relación al acto de que se trata” (STS 8-04-1958).

Pour citer cet article :

Juan Antonio García García. «Validez del contrato por el que se transmite una concesión administrativa de emisora de radio sin la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa.». principal, NUL. Comentarios de SentenciasNulidad de los actos jurídicos
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fonction : Profesor Contratado Doctor