2008 (Estudios)

Type de document : Article
Matilde Cuena Casas

LA VALIDEZ DE LA VENTA DE COSA AJENA COMO EXIGENCIA DE SISTEMA.

El problema del tratamiento jurídico que merece la venta de cosa ajena, aun siendo un tema clásico en nuestra doctrina, sigue estando de actualidad como lo demuestran los numerosos trabajos que sobre el tema recientemente se han publicado, importancia que también se percibe en los repertorios de jurisprudencia. Sin embargo, aun cuando se afirme que hoy es mayoritaria la doctrina partidaria de su validez, lo cierto es que si se analizan instituciones conexas, como son la noción de justo título para la usucapión ordinaria, el saneamiento por evicción, la organización de nuestro sistema registral, y concretamente, el art. 33 de la Ley hipotecaria, se pueden apreciar posiciones contradictorias.

Aunque en todo problema jurídico planteado hay que tener muy presente el conflicto de intereses que en cada caso tiene lugar, la solución que debe recibir la venta de cosa ajena1 en nuestro ordenamiento tiene mucho que ver con el sistema de transmisión de los derechos reales adoptado, como lo demuestra el hecho de que las distintas soluciones que ha recibido en otros ordenamientos se derivan de los distintos sistemas de transmisión adoptados.

El párrafo segundo del art. 609 Cc establece que «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten  (...) por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición».Si bien la fórmula empleada por el art. 609 es imprecisa en todos sus extremos, ya que no se señala qué contratos producen, mediante la tradición, la transmisión del derecho real, ni la relación que media entre esos ciertos contratos y lo que ha entendido el Código por tradición, es prácticamente unánime la doctrina que afirma para nuestro sistema la insuficiencia del contrato para operar por sí solo las mutaciones jurídico reales. Por otro lado, es generalmente admitido que la compraventa regulada en nuestro Código civil es meramente obligacional, de estructura netamente romana, que sólo requiere, como dispone el art. 1.457 Cc., capacidad para obligarse e incluso para no pocos autores, la compraventa no genera para el vendedor obligación de producir el efecto traslativo2 . Sin embargo, algún sector de nuestra doctrina y también sentencias del Tribunal Supremo, aun partiendo de estos planteamientos, siguen declarando la nulidad de la venta de cosa ajena, o la declaran válida y, en cambio afirman, tan tajante como contradictoriamente, la nulidad de la venta de cosa común por uno de los comuneros, posiciones que de ser correctas dejarían, por ejemplo, prácticamente vacía de contenido a la usucapión ordinaria, institución que, como entiende mayoritariamente la doctrina3, viene a purgar la ausencia de poder de disposición del transmitente y que requiere para su operatividad de un justo título que, como dispone el art. 1.953 «ha de ser verdadero y válido».

A mi juicio, el fundamento de la validez de la venta de cosa ajena para nuestro Derecho se encuentra en el propio sistema de transmisión de los derechos reales que declara la insuficiencia del contrato para la producción de los efectos reales (art. 609 Cc)4. De ahí que la solución adoptada no haya sido la misma en Ordenamientos que, por establecer la transmisión por el solo consentimiento (art. 1.138 Code),  consideran el contrato como negocio de disposición; por ello el  art. 1.599 del Code declara nula la venta de cosa ajena5.

En nuestro Código civil no hay una referencia expresa a la venta de cosa ajena y sencillamente creo que no hacía falta dado nuestro sistema de transmisión que, como en el Derecho romano, niega al contrato virtualidad dispositiva y configura la venta como negocio obligacional. Además, la validez de la venta de cosa ajena viene, a su vez, exigida por la mera presencia en sede de compraventa, del saneamiento en caso de evicción, que constituye una de las obligaciones del vendedor y presupone asimismo un contrato válido de venta de cosa ajena6. De ahí que el mantenimiento dicha obligación típica en los sistemas de transmisión solo consensu desnaturalice la función transmisiva prevista como regla y algún autor haya abogado por su supresión7.

No obstante, el hecho de que en nuestro Derecho el contrato intervenga en el proceso transmisivo como causa de la atribución patrimonial consumada por la tradición, ha envuelto de confusión la disciplina de la venta de cosa ajena por entenderse que la compraventa es en cierto modo también negocio de disposición8. A mi juicio, la particularidad de nuestro sistema, y de ahí su dificultad, reside en que el mantenimiento de la distinción de origen romano entre negocios de obligación y de disposición se hace desde un planteamiento causal, lo que nos diferencia del sistema alemán en el que dicha delimitación también está presente, si bien los negocios obligacionales se hallan desligados del proceso transmisivo, como impone la abstracción consagrada en el BGB. Por ello, en nuestro Código civil existe una categoría intermedia entre los negocios meramente obligacionales y los dispositivos como son los que se han venido denominando contratos traslativos del dominio, los cuales participan de la naturaleza de los obligacionales (en el sentido de generar obligaciones y no derechos reales) pero intervienen en el iter transmisivo porque albergan la voluntad de las partes de transferir y adquirir el derecho real que se consumará con el acto dispositivo traditorio. Pero esta circunstancia, consecuencia de la causalidad de nuestro sistema de transmisión de los derechos reales, no convierte a los mencionados contratos en negocios de disposición pues, a tenor de lo dispuesto en el art. 609 no son suficientes para producir el efecto transmisivo (aunque el vendedor sea dueño y ello a diferencia de sistema italiano actual) y, por ende, no requieren el poder de disposición del transmitente.

El fundamento de la validez de la venta de cosa ajena se encuentra en el sistema de transmisión derivativa de los derechos reales consagrado en el inciso final del párrafo segundo del art. 609 Cc.  La propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten “por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

Lo primero que merece ser destacado de este precepto es en el único en el que el legislador emplea la palabra tradición, término que no vuelve a aparecer en todo el articulado del Código civil.  Asimismo, otro dato de orden sistemático, a mi juicio, extraordinariamente relevante es el hecho de que falta en el Libro tercero del Código civil una regulación pormenorizada de la tradición como modo de adquirir, a diferencia de lo que acontece con otros modos de adquirir que aparecen enumerados en el art. 609 Cc. Por lo tanto, la manera en que se transmiten derivativamente y a título oneroso los derechos reales queda expresada por el legislador en la enigmática frase "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición". No se señala qué contratos producen mediante la tradición, la transmisión del derecho real, ni la relación que media entre esos ciertos contratos y la tradición que, como he dicho, no aparece definida ni mencionada en el resto del articulado del Código civil.  De hecho, el art. 1095 Cc que se  cita como complementario del inciso final del art. 609, no utiliza el término tradición, sino entrega.

Al margen de estas omisiones, si hay un extremo que queda claro es que nuestro legislador excluyó el sistema de transmisión solo consensu que previamente había sido acogido en el art. 548 del Proyecto de García Goyena: el contrato no es suficiente para transmitir la propiedad; es necesario algo más, la tradición. El problema radica, pues, en qué sea la tradición y cual sea su relación con los contratos que, si bien no son suficientes para transmitir la propiedad, sí intervienen en el proceso transmisivo.

En este inciso final del art. 609.2 Cc, el legislador ha venido a consagrar la teoría del título y el modo elaborada por los autores del Derecho intermedio a partir del Derecho romano. Sin embargo, para determinar el significado y alcance de la teoría del título y el modo que se dice vigente en nuestro Código civil, es necesario, a mi juicio, hacer referencia al concepto de tradición mantenido en el Derecho romano que constituye el punto de partida de la formulación de dicha teoría.

El término tradición significa entrega (tradere) pero en el Derecho romano además de instrumento para la transmisión de la posesión, la tradición constituyó un modo de transmisión voluntaria los derechos reales. El problema que la tradición planteó en el Derecho romano y, como señalaré a continuación, sigue planteando en nuestros días, es la doble función que puede desempeñar: el traspaso de la simple posesión y el traspaso de la propiedad u otro derecho real. Se trata de determinar en qué casos y en qué momento, la transmisión de la posesión genera en el adquirente la titularidad de un derecho real o, dicho de otra manera, cuándo la simple entrega pasa a constituir auténtica tradición traslativa del dominio o de otro derecho real. A esta última se refiere la famosa máxima romana traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur (C2,3,20).

Lo que era claro para la doctrina romana y así se deducía de los textos, era esta distinción entre entrega como simple traspaso posesorio (traditio posesoria o nuda traditio) y la tradición como modo de adquirir (traditio traslativa), distinción que como señalaré más adelante, es preciso mantener también en el Código civil español. Para que la tradición constituya modo de adquirir deben concurrir varios requisitos, siendo uno de ellos la entrega, pero bien entendido que el requisito material de la entrega es sólo uno de los que deben darse para que tal entrega provoque la transmisión jurídico real9.

El hecho de que en el Derecho romano se construyera el concepto de tradición traslativa sobre la base del concepto de traditio posesoria es el origen de la confusión que hoy subsiste entre la tradición como modo de adquirir y la  simple entrega. Se partió de una institución ya existente para crear un modo de adquirir, un acto de disposición. La traditio posesoria constituyó el sustrato sobre el que se edificó la traditio traslativa. La evolución posterior de la tradición como modo de adquirir evidencia su autonomía conceptual respecto de la traditio posesoria. En la época clásica se inicia la tendencia a la espiritualización de la tradición, surgiendo diversas formas de tradición que, utilizando la terminología medieval, se agruparon en la expresión traditio ficta, concepto que englobaba todos los supuestos en los que se producía la transmisión del derecho real, sin la efectiva entrega material. Esta evolución me parece clave para la comprensión del sistema pues en Roma se suprime en ocasiones la necesidad de entrega material10, pero no la exigencia de tradición traslativa del dominio. El concepto de tradición traslativa de dominio se desvincula del traspaso posesorio y gana autonomía conceptual. El hecho de que no sea necesaria la entrega no supone convertir al contrato en negocio de disposición11. De hecho, una defectuosa compresión acerca del concepto de tradición condujo al sistema de transmisión solo consensu recogido en el Derecho francés12 que suprimió la tradicional separación entre negocios de obligación y de disposición convirtiendo a los contratos en actos de disposición. La consecuencia derivada de este planteamiento era evidente: la nulidad de la venta de cosa ajena recogida en el art. 1599 Code.

Además del acto de entrega (real o espiritualizada), la tradición como acto de disposición o tradición traslativa requiere que sea hecha por el propietario con intención de transmitir la propiedad. El poder de disposición del tradens es el segundo requisito de la tradición traslativa del dominio13: la entrega realizada por un no propietario o titular del derecho real que se pretende transmitir no es tradición a los efectos de transmitir el derecho (nemo dat quod non habet). El accipiens recibe una posesión que le permitirá en su caso adquirir por usucapión, instituto que viene precisamente a sanar una tradición ineficaz por falta de poder de disposición del tradens. La usucapión opera la adquisición de la propiedad, conjugándose la transmisión de la posesión jurídica operada por la tradición posesoria, junto con la  justa causa, requisito que se reproduce en sede de usucapión con la exigencia de justo título. La buena fe del adquirente (creencia en la condición de dueño del tradens)14 unida al transcurso del tiempo sustituye el requisito del poder de disposición del transmitente. De ahí, como veremos, la identificación parcial entre el concepto de iusta causa de la tradición y justo título para usucapir15. La institución de la usucapión ordinaria sólo encuentra plena justificación sobre la base de la consideración de la tradición como acto dispositivo

El tercer requisito que debe concurrir para que la entrega realizada por el titular del derecho real tenga la consideración de tradición traslativa del dominio es que el tradens y el accipiens tengan respectivamente intención de transmitir y adquirir el dominio o derecho real de que se trate, el denominado animus transferendi et accipiendi dominii. Efectivamente, la entrega de la posesión en que externamente se vino manifestando la tradición como modo de adquirir, puede ser realizada con las finalidades más diversas (comodato, arrendamiento) no siempre transmisivas16. Por ello, para que la transmisión de la posesión en que la tradición externamente consiste, comporte la transmisión del derecho real es preciso que concurra este elemento volitivo en que consiste este animus transferendi et accipiendi dominii. Sobre la necesidad de que concurra esta voluntad para que la tradición transfiera el dominio existió unanimidad en la doctrina romanista y así aparece recogido en los textos romanos. Los problemas surgen cuando se trata de determinar si es suficiente la concurrencia de tal voluntad o es necesario que las partes quieran respectivamente transmitir y adquirir la cosa, por una determinada razón denominada iusta causa. En principio, se trata de dos requisitos distintos: la voluntad de transmitir y el fundamento objetivo en que se asienta dicha voluntad (iusta causa).

En relación con el primero de dichos requisitos, esa voluntad transmisiva que la tradición como acto dispositivo precisa, hay que buscarla en el título17. La exigencia de este elemento intencional para que la tradición transfiera el derecho real es el fundamento de la intervención de los contratos en el proceso de transmisión de los derechos reales, intervención que es clara en nuestro Derecho positivo en la frase final del art. 609 Cc "por consecuencia de ciertos contratos". Ahora bien, la cuestión que está por determinar es qué negocios tienen por fin la transmisión de la propiedad. Se trata de los hoy denominados "contratos traslativos del dominio" que se caracterizan precisamente por tener como objetivo la transmisión jurídico real por más que por sí mismos no sean suficientes para lograr ese objetivo. En este sentido, el prototipo de negocio traslativo en el Derecho romano fue la compraventa que se diseñó como negocio meramente obligacional, que no operaba por sí la transmisión de la propiedad (ni siquiera el vendedor estaba obligado a transmitir el derecho real), pero al que era de esencia la voluntad del vendedor y comprador respectivamente de transmitir y adquirir la propiedad. Son extraordinariamente reveladoras de esta concepción las palabras del jurista romano LABEON: "Nadie puede considerarse que ha vendido aquello cuya propiedad no se quiso que pasase al comprador, porque esto es un arrendamiento u otro tipo de contrato". Por ello conviene aclarar ya que el fundamento de que se haya considerado a la compraventa como contrato traslativo de dominio no reside en que éste opere la transmisión per se, como equivocadamente puede inducir a pensar tal denominación, sino que es de esencia al mismo el animus transferendi et accipiendi dominii, requisito que precisa la tradición que se hace en su consecuencia para que constituya esta última verdadero modo de adquirir.  En este sentido, el negocio obligacional precedente que alberga este elemento volitivo constituye tan sólo uno de los requisitos de la tradición traslativa.

Ahora bien, junto con este presupuesto intencional sobre el que existe unanimidad en la necesidad de su concurrencia, se ha discutido por la doctrina romanista si es además preciso que las partes quieran respectivamente transmitir y adquirir por una determinada razón o iusta causa. El problema que se plantea y que los textos romanos no aclaran, es si la intención de transmitir y adquirir es, por sí, suficiente para cualificar la entrega de tradición traslativa o, por el contrario, es necesario además que ambas partes quieran transmitir la cosa por una determinada razón, por ejemplo, por causa pro emptio, pro donatio18....

A los efectos del tema que nos ocupa, lo que merece ser destacado es que en el Derecho romano la traditio es un auténtico modo de adquirir, un acto dispositivo complejo, pero que adopta en su forma externa un hecho simple y natural: la mera transmisión posesoria. Esta circunstancia ha enturbiado la verdadera significación de la traditio romana (y también la tradición en los Derechos modernos), pues las fuentes también utilizan la misma expresión de traditio cuando tan sólo se trata de transmitir la posesión (nuda traditio).

La tradición como modo de adquirir constituyó un acto de disposición compuesto por una manifestación de voluntad de transmitir de las partes (basada en una iusta causa, según la doctrina causalista), el poder de disposición del tradens y la efectiva transmisión posesoria. Es más, el sentido originario de la tradición como transmisión de la posesión, se diluye con la aparición de formas espiritualizadas de tradición (brevi manu y constitutum possesorium, entre otras) que sacan a la luz la vertiente dispositiva de la tradición en la medida en que se sigue hablando de tradición en supuestos en los que no hay traspaso posesorio alguno.

El negocio obligacional precedente a la tradición constituye uno de los requisitos de la tradición traslativa del dominio (desde un planteamiento causalista), como fundamento jurídico de la transmisión, pero en ningún caso se hace reposar en el contrato toda la potencia transmisiva. Es la tradición la responsable de la transmisión jurídico real. Consecuencia de este planteamiento es la admisión indiscutible de la validez de la venta de cosa ajena19. La venta sólo genera obligaciones y el poder de disposición no es un requisito del contrato, sino de la tradición como modo de adquirir. El comprador de cosa ajena ha celebrado un contrato válido por más que la entrega que siguió al contrato no constituyó tradición como modo de adquirir debiendo recurrir al instituto de la usucapión.

La construcción científica de la teoría del título y el modo arranca de las elaboraciones doctrinales llevadas a cabo sobre los elementos de la traditio romana (y en particular, la iusta causa) a lo largo del Derecho intermedio. Con dicha teoría se descomponen los requisitos de la tradición en dos conceptos distintos. La iusta causa que alberga el elemento volitivo de la tradición (animus) y la transmisión de la posesión (corpus), que constituían, entre otros, los requisitos de la traditio romana como modo de adquirir, es decir, lo que era un único instituto (tradición traslativa), se separa conceptualmente en dos elementos: título (animus) y modo (corpus) y ello por aplicación de las categorías aristotélicas de posibilidad y efectividad. El acuerdo sobre la transmisión, representa la posibilidad de la misma, era considerada como causa remota del dominio y se la denominó título; la entrega de la cosa, como hacía efectiva la transmisión, era la causa próxima y se la llamó modo.

Con la teoría del título y el modo se produce una cierta confusión terminológica, pues lo que antes era un todo (la tradición como modo de adquirir) ahora con esta denominación parece tan sólo una parte (la transmisión de la posesión). De esta formulación arranca, a mi juicio, la tendencia actual a asimilar la tradición a la mera transmisión de la posesión, es decir, a considerar la tradición como un mero hecho material y concentrándose en el contrato antecedente toda la fuerza transmisiva20.

Por lo que se refiere a la expresión "título", como señala J. GONZÁLEZ, fue el resultado de la comparación del requisito de la iusta causa de la tradición con el correlativo de la prescripción, objetivándose de esta forma el concepto de causa , asimilándola al título entendido como causa hábil para transferir el dominio, que se identifica con el contrato independiente. El acuerdo de voluntades que requiere la tradición no tiene una existencia autónoma respecto de determinados contratos21". Esta asimilación entre justa causa de la tradición y justo título para la usucapión ordinaria se acentuó tras la elaboración de la teoría del título y el modo, en la que con la denominación título se hace referencia a contrato antecedente. Ello se ha puesto de manifiesto en la redacción del art. 609 Cc que parece acoger la teoría del título y el modo con la expresión "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición".

Ahora bien, lo que cabe preguntarse es si realmente tras la formulación de la teoría del título y el modo el concepto de tradición se ha visto o no alterado en relación con su concepción romana. De la respuesta que se dé a este interrogante depende la interpretación que deba realizarse al art. 609 Cc.

A mi juicio, el tratamiento de la tradición realizado por los autores del Derecho intermedio no modifica, salvo en el aspecto puramente terminológico, el significado que la tradición tenía en el Derecho romano. La teoría del título y el modo supuso una explicación científica de un fenómeno pero sin que ello implicara la alteración del fenómeno mismo. La traditio romana constituía un acto de disposición y ello tanto desde su consideración de acto causal como de acto abstracto. Esta polémica acerca de la causalidad de la tradición sólo afectaba a uno de los elementos de la misma (la iusta causa), pero no afectaba para nada a la naturaleza dispositiva de la tradición que no se cuestionaba. El elemento volitivo de la tradición traslativa (la intención de las partes de adquirir y transmitir) se toma de determinados contratos a los que es de esencia tal elemento intencional. Pero tal requisito volitivo que se encuentra en determinados contratos se integra, como un elemento más de la tradición como modo de adquirir, sin que ello convierta a los contratos en actos de disposición. La tradición toma uno de sus requisitos del Derecho de obligaciones. Esta unidad del acto traslativo es la que parece romperse con la elaboración de la teoría del título y el modo que se limita, a mi juicio, a dar autonomía terminológica (título) a lo que constituye uno de los requisitos de la tradición traslativa.

Si, por el contrario, se admite que la estructura de la tradición ha sufrido una mutación tras la elaboración de la teoría del título y el modo, las consecuencias que se derivan de tal afirmación son de extraordinario alcance, no sólo en relación con la interpretación que se dará al art. 609, sino también respecto de instituciones afines que se ven íntimamente relacionadas con el sistema de transmisión, como es la compraventa o la usucapión22. Esta forma de pensar, sin embargo, prescinde de otro requisito que se exigía en el Derecho romano para que la tradición transmitiera el dominio: el poder de disposición del transmitente que con esta doctrina no queda claro cuando debe concurrir si en el momento de contratar o es todavía un requisito de la entrega.

Y es del entendimiento que se tenga de la tradición depende el juicio que merece la venta de cosa ajena. Si tras la elaboración de la teoría del título y el modo ha supuesto que ahora toda la fuerza traslativa reside en el contrato, ello supone incorporar a la teoría general de los contratos de finalidad traslativa el requisito del poder de disposición, cuya ausencia provocaría una patología en el terreno de la validez, así como de la eficacia del contrato.   Ello supone predicar del título la eficacia dispositiva, de manera semejante a lo que sucede en el sistema de transmisión consensual francés, con la peculiaridad de que en el sistema de título y modo es necesaria la entrega, que queda con este planteamiento reducida a un mero hecho sin entidad dispositiva. Si la energía traslativa reposa en el título será necesario que el enajenante sea dueño en el momento de la celebración del contrato. Lo que no cabe, a mi juicio, es afirmar que en el título se concentra la eficacia transmisiva y admitir, por ejemplo, la validez de la venta de cosa ajena argumentando esta posición, en palabras de ROCA SASTRE, en que la venta sólo produce obligaciones23. Si reducimos la tradición a la simple entrega posesoria la convertimos en un acto puramente material que se resiste, por definición, a cualquier calificación de ineficacia.

En definitiva, si se afirma que con la teoría del título y el modo no se explicó un sistema de transmisión ya existente en los textos romanos, sino que se creó uno nuevo en el que la energía traslativa pasa al título, lo que realmente se está haciendo es romper la separación entre la esfera obligacional y la real sobre la que se edificó el orden jurídico romano, acercándose el sistema al regulado en el Código civil francés de transmisión de la propiedad por el solo consentimiento. Es más nuestro sistema sería notablemente más imperfecto que el francés, ya que al subordinar la transmisión de la propiedad o de otro derecho real a la transmisión de la posesión (que es en lo que consistiría la tradición, según este planteamiento), llegaríamos al resultado absurdo de que el propietario no poseedor (me refiero al propietario despojado) no podría transmitir la propiedad por tradición24.

Sin embargo, a mi juicio, esto no es así, hasta el punto de que no sólo el sistema consagrado en el art. 609 no es el más defectuoso, sino como trataré de explicar a continuación, es el más coherente. No sólo la tradición, a mi juicio, no es la transmisión meramente posesoria, sino que, es más, hay formas de tradición que no requieren la condición de poseedor en el tradens. Tal es el caso de la instrumental del art. 1.462.2º Cc.

Y es que para la interpretación que merezca el inciso final del art. 609 Cc debe seguirse, a mi juicio, entre otros, el criterio sistemático. Del sistema de transmisión adoptado depende la estructuración de otras instituciones que son vicarias de él. Así, la configuración del contrato de compraventa depende en gran medida del sistema de transmisión; si se trata de un sistema de transmisión consensual, la compraventa será un negocio de disposición que requerirá, para su realización, entre otros requisitos, de capacidad y poder de disposición debiendo considerarse nula la venta de cosa ajena. Si, por el contrario, se adopta un sistema de transmisión, como el romano, en el que impera la separación entre la esfera obligacional y la real, la compraventa no será un negocio de disposición y bastará, para su celebración, la capacidad para obligarse, no encontrando obstáculos, por ejemplo, la admisión de la venta de cosa ajena.

Otra institución que se ve seriamente afectada por el sistema de transmisión adoptado es la usucapión ordinaria. Si  con la teoría del título y el modo la energía traslativa ha pasado al título, surgen dificultades para justificar la existencia misma de la usucapión ordinaria, institución que viene a subsanar la falta de poder de disposición del transmitente pero que exige un justo título que debe ser válido (art. 1953 Cc). Si es el título el responsable de la transmisión, será en el momento de su otorgamiento cuando deba concurrir el poder de disposición del tradens, siendo nulo en caso contrario. Si esto es así, como afirma SANCHEZ ROMÁN,  la usucapión ordinaria deviene "ociosa e innecesaria, pues tratándose de las prescripciones ordinarias, que necesitan justo título éste se funda con frecuencia en el contrato de compraventa o permuta celebrados entre prescribiente como comprador y una persona que no era dueño como vendedor25".

Si se observa la regulación del Código civil en estas instituciones cuya configuración depende del sistema de transmisión adoptado, se detecta con toda claridad que lo que está presente es el planteamiento romano de separación entre la esfera obligacional y la real. Así, el art. 1.457 Cc sólo requiere capacidad para obligarse para celebrar el contrato de compraventa, no estando sancionado en ningún precepto del Código civil la nulidad de la venta de cosa ajena (ello a diferencia de lo que acontece en el art. 1599 del Código civil francés). Por otro lado, la usucapión ordinaria exige como requisito el justo título que debe ser válido (art. 1953 Cc) y que siempre será un contrato traslativo del dominio o de otro derecho real celebrado por quien no es su titular. Por último, el Código civil contempla formas de tradición que no requieren el traspaso posesorio. Así sucede, a mi juicio, con la tradición instrumental del art. 1.462.2º Cc que permite la posibilidad de transmitir la propiedad u otro derecho real aunque el tradens haya perdido la posesión (art. 460.4º Cc): siempre hay una forma de tradición posible. De ahí. también que la necesidad de tradición no resulte excepcionada cuando se trata de transmitir derechos reales no posedibles. De ahí la remisión del art. 1.464 Cc al art. 1.462.2º Cc.

La correcta inteligencia de la doctrina del título y el modo pasa, a mi juicio, por una recuperación de la noción, genuinamente romana, del concepto de modo de adquirir. En mi opinión, el modo es elemento fundamental en el proceso adquisitivo y el título constituye tan sólo un requisito de la tradición como modo de adquirir; es pues un requisito que acompaña al del poder de disposición y al de la transferencia de la posesión, siquiera ésta aparezca sumamente espiritualizada.

De esta manera, la ausencia de poder de disposición será un problema de modo, que hace ineficaz la tradición como modo de adquirir, permitiendo la supervivencia del título, como hecho justificativo de la adquisición, para operar la misma por otra vía íntimamente relacionada con el instituto de la tradición, cual es la usucapión ordinaria  que requiere asimismo un título hábil para transferir el dominio. La usucapión viene así a subsanar la ausencia de poder de disposición del transmitente, que hizo en su momento ineficaz la tradición, sirviéndose de los mismos requisitos de esta última (justo título, posesión) y añadiendo la buena fe (ignorancia acerca de la titularidad del tradens) y un período de tiempo dirigidos a suplir la ausencia de poder de  disposición.

La íntima relación entre la usucapión y la tradición, en consonancia con la máxima traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (C,2,3, 20), abogan por el mantenimiento de la tradición como auténtico modo de adquirir por más que la terminología manifieste la descomposición de sus elementos. No creo que la teoría del título y el modo haya alterado sustancialmente el significado de la tradición romana, descargando la potencia transmisiva en el título y reduciendo el papel de la tradición a un mero hecho, a la transmisión de la posesión. Entiendo más bien que la teoría del título y el modo supuso una explicación conceptualmente distinta de un mismo fenómeno. Como ha puesto de relieve DE LOS MOZOS, "la elaboración de dicha teoría no significó una transformación sustancial de la tradición romanista. Lo que separa a los juristas romanos de los juristas posteriores es un cambio de método"26.

La configuración del contrato de compraventa en nuestro Código civil constituye, a mi juicio, una manifestación de la naturaleza dispositiva de la tradición como modo de adquirir. Efectivamente, de considerar la tradición como un acto puramente material se sigue necesariamente la conversión de los contratos "traslativos del dominio", en particular de la compraventa, en auténticos negocios de disposición. Ejemplo de ello han sido las contradictorias sentencias del Tribunal Supremo en relación con la calificación jurídica que merece la venta de cosa ajena, existiendo sentencias que la declaran absolutamente válida, otras anulable y otras nula de pleno derecho. El origen de la disparidad de soluciones jurisprudenciales en este terreno (que se reflejan también en la doctrina) se encuentra, a mi juicio, no en un defectuoso entendimiento de las normas sobre la compraventa, sino más bien, del artículo que comento: el inciso final del art. 609 Cc.

De la regulación del contrato de compraventa se deduce la naturaleza obligacional de este contrato cuya virtualidad reside en generar obligaciones para las partes contratantes. Así se deduce de los arts. 1.445 y 1450 Cc, posición que viene corroborada por el art. 1.457 Cc que dispone que para celebrar válidamente un contrato de compraventa basta la capacidad para obligarse. Vender no es enajenar y, por ello, no es preciso ser propietario de la cosa que se vende para celebrar válidamente un contrato de compraventa.  Que este es el fundamento de la validez de la venta de cosa ajena, lo reconoce con toda claridad el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de mayo de 1982 (Ar. 1982/2605), en la que se afirma que "la compraventa en el Código civil español es meramente una relación jurídica obligacional, que modo que el vendedor exclusivamente está obligado directamente a la entrega y, en su caso, al saneamiento en caso de evicción, porque el legislador estima que aunque nadie puede transmitir lo que no tiene (nemo dat quod non habet), nada impide que el vendedor se obligue a entregar más tarde una cosa que al tiempo del contrato era de otro, lo que es consecuencia del negocio meramente obligatorio que supone la venta romana, inspiradora del citado Código civil español, significativo de un sistema en que la compraventa es un simple contrato generador de obligaciones, o sea en el que la emptio venditio no puede engendrar otra cosa que la obligatio, a diferencia del negocio transmisorio o de disposición, en que su objeto inmediato o directo es la cosa transmitida o de que se hace disposición (...)".

Esta doctrina del Tribunal Supremo favorable a la validez de la venta de cosa ajena que hoy podemos considerar mayoritaria (en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 (Ar. 1997/ 1643), 11 de noviembre de 1997 (Ar. 1997/ 7872) y 14 de abril de 2000 Ar. 2000/3376), se fundamenta en la consideración de la compraventa como negocio obligacional, al estilo romano, negándose, por lo tanto, su naturaleza de negocio de disposición. No es preciso tener poder de disposición para vender porque en nuestro Derecho la compraventa no tiene naturaleza traslativa. Esta idea viene confirmada precisamente en el inciso final del art. 609 Cc que comento en la medida en que en dicho precepto se declara la insuficiencia del contrato para operar la transmisión del derecho real. La vinculación entre el problema de la venta de cosa ajena y el sistema de transmisión, se hace especialmente evidente si se contempla el Código civil francés donde se adopta el sistema de transmisión por el solo consentimiento sin necesidad de tradición y, consecuentemente, se declara nula la venta de cosa ajena en el art. 1.599 de dicho cuerpo legal.  El problema es que tal vinculación no fue, a mi juicio, suficientemente tenida en cuenta por el legislador francés que se separó del Derecho romano en que se refería al sistema de transmisión de los derechos reales y, sin embargo, mantuvo en muchos preceptos la configuración romana del contrato de compraventa, creándose disfunciones que ha sido denunciadas por la propia doctrina francesa como, por ejemplo, el difícil encaje que en el país vecino tiene el instituto del saneamiento por evicción27.

Pues bien, en la actualidad cabe decir que tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en lo referente a la naturaleza obligacional del contrato de compraventa y su insuficiencia para operar la mutación jurídico real, pero lo que falta, a mi juicio, es coherencia con las consecuencias que se derivan de dichos planteamientos. En este sentido, se evidencian las contradicciones de aquellos autores favorables al debilitamiento de la tradición como requisito para la transmisión de los derechos reales, considerándola como un puro acto material y, por consecuencia, depositando en el contrato toda la potencia transmisiva,  y que, sin embargo, consideran válida la venta de cosa ajena28.

La particularidad y, a su vez, la dificultad de interpretación de nuestro sistema radica en que aún negándose naturaleza dispositiva al contrato de compraventa que se configura en nuestro Derecho como un negocio meramente obligacional, el último inciso del art. 609 Cc incluye a ciertos contratos (de los cuales es claro que se incluye la compraventa) en el proceso transmisivo, debiendo concurrir para que se produzca el efecto jurídico real. En este sentido, me parece decisivo delimitar claramente lo que constituye un "contrato traslativo del dominio" de lo que es un contrato como negocio de disposición. Y es que, como se señala en la sentencia citada del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1982 (Ar. 1982/ 2605), "una cosa es afirmar que un negocio jurídico tiene la finalidad traslativa del dominio y otro que un negocio sea de transmisión del dominio".  Es este un tema en el que, de nuevo, un problema de lenguaje puede enturbiar la comprensión del sistema.  Buena muestra de la confusión reinante en esta materia lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1986  (Ar. 1986/ 7189) en la que se señala que "la venta es, por definición, un acto de enajenación, puesto que su finalidad es la traslativa de dominio que se consuma mediante la entrega de la cosa, obligación que el vendedor contrae, establecida en los arts. 1.461, 1.468 y 1.096 Cc, consecuente a su naturaleza de acto de disposición, por lo cual el contrato que se asimile a la compraventa también constituye un acto de disposición o enajenación".  Pues bien, a esta conclusión sólo se podría llegar si el sistema de transmisión español fuera meramente consensual. Se sigue en esta sentencia un concepto vulgar de compraventa y pone en evidencia la interrelación existente entre un, a mi juicio, defectuoso entendimiento del sistema de transmisión de los derechos reales y la solución que se dé al problema de la venta de cosa ajena.

Por el contrario, no me parece en absoluto adecuado que en nuestro Derecho se hable de contratos traslativos del dominio, pues dicha terminología entra en abierta contradicción con el art. 609 Cc y con los preceptos del Código civil que regulan el contrato de compraventa. Más adecuado me parece hablar de "contratos de finalidad traslativa", categoría que hoy bien puede seguir explicándose con un texto del jurista romano LABEON: "nadie puede considerarse que ha vendido aquello cuya propiedad no se quiso que pasase al comprador, porque esto es un arrendamiento u otro tipo de contrato (D.18.1.80.3. Lab. 5 post)".

De este texto se deduce que lo que es de esencia al contrato de compraventa y lo diferencia de otros contratos en los que media entrega de la cosa, es que vendedor y comprador tengan respectivamente intención de transmitir y adquirir la propiedad u otro derecho real. Se trata del ya aludido animus transferendi et accipiendi dominii, que es esencial a todo acto transmisivo. La entrega de una cosa es, como ya dijera URSICINO ALVAREZ, un acto incoloro. Para determinar la razón por la cual se efectúa dicha entrega hay que indagar actos anteriores de las partes y, en particular, el negocio antecedente. Pues bien, la entrega hecha por consecuencia de "ciertos contratos", como señala el art. 609 Cc -denominados de finalidad traslativa- (iusta causa traditionis) y por quien es propietario de la cosa, constituye tradición como modo de adquirir. De lo contrario, si falta alguno de estos requisitos, negocio antecedente o poder de disposición del tradens, habrá  entrega pero no tradición. De ahí que no se pueda definir la tradición a que se refiere el art. 609 como simple entrega, pues hay casos en que hay entrega pero no tradición porque falta alguno de los requisitos para que la transmisión tenga lugar.

Por lo tanto, la intervención de determinados contratos -señaladamente la compraventa por ser el más habitual- en el proceso transmisivo no los convierte en negocios de disposición. El contrato de compraventa es preciso que concurra en un sistema de transmisión causal como el nuestro porque alberga la voluntad de las partes de transmitir y constituye uno de los requisitos (no el único) que deben concurrir para que exista tradición como modo de adquirir. Junto con el contrato deberá existir el poder de disposición del transmitente que no forma parte del contrato, sino que constituye otro presupuesto que, junto con el contrato, debe darse para que la entrega tenga el valor de tradición y provoque la transferencia del derecho real.

No hay, pues nada de contradictorio en afirmar que la compraventa es un negocio meramente obligacional de finalidad traslativa y que la venta de cosa ajena es válida (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007, Ar. 2007/ 34). Celebrado un contrato de compraventa por quien no es propietario de la cosa vendida, la entrega realizada en su consecuencia no tendrá la consideración de tradición como modo de adquirir o, dicho de otra manera, no se habrá transmitido la propiedad por tradición. Pero el contrato es perfectamente válido y eficaz, hasta el punto de que sigue desplegando efectos en la medida en que constituye justo título para la usucapión ordinaria.

Es más, como señalaré a continuación, podemos ir todavía más lejos: la venta de cosa ajena no sólo es válida y eficaz, sino que necesariamente debe ser válida y eficaz para que otras instituciones cobren sentido, en particular, la obligación del vendedor de sanear en caso de evicción y la usucapión ordinaria.

La obligación del vendedor de sanear en caso de evicción se asienta y cobra sentido precisamente por la naturaleza no dispositiva que tiene la compraventa en nuestro Código civil.

El supuesto de hecho que se contempla en el saneamiento por evicción es la privación al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada (art. 1.475 Cc). La hipótesis  de la que se parte en el saneamiento por evicción es la de un vendedor que entrega una cosa que no es suya, es decir, una venta de cosa ajena. Si esta modalidad de venta fuera nula ¿cómo puede establecerse una obligación del vendedor (de garantizar en caso de evicción) cuyo supuesto de hecho (ajenidad de la cosa) es precisamente la causa de la nulidad? Si el contrato es nulo no produce efectos, ni mucho menos obligaciones que se justifican precisamente en la existencia de dicha causa de nulidad. Caso de que la venta de cosa ajena sea nula, el comprador a quien le privan de la cosa en virtud de un derecho anterior a la compra, debería ejercitar la acción de nulidad del contrato y no, como sucede en nuestro Código civil, exigir el cumplimiento de la obligación del vendedor de garantizar por evicción. De ahí, el difícil encaje que tiene el saneamiento por evicción en sistemas que, como el francés, declaran la nulidad de la venta de cosa ajena, incoherencia que ha sido denunciada por la doctrina francesa29.

Por lo tanto, la propia existencia de la obligación del vendedor de sanear en caso de evicción es precisamente consecuencia de la validez de la venta de cosa ajena o, lo que es lo mismo, del carácter no dispositivo del contrato de compraventa, por más que se siga considerando un contrato de finalidad traslativa. En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 1976 (Ar.1976/3329) señaló en relación con un caso de venta de cosa ajena que "la obligación de sanear en caso de evicción es un efecto del contrato, no de su nulidad".

El criterio que sustento acerca de la consideración de la tradición como un acto dispositivo, para el que es de esencia la condición de titular del tradens, se clarifica y refuerza si se toma en consideración la concatenación que se da entre la tradición y la usucapión según la construcción sistemática de nuestro Código civil. Tanto es así que es posible afirmar que la usucapión se manifiesta como un modo de adquirir subsidiario de la tradición, es decir, opera en aquellos supuestos en los que ésta no ha consumado una adquisición por falta de poder de disposición del tradens. El hecho generador de la usucapión lo constituye la transmisión de la posesión como hecho realizada por un non dominus, entrega que por esta circunstancia no es tradición, sino simple entrega [en este sentido, es hoy doctrina mayoritaria la que mantiene que que la usucapión es un modo de adquirir a non domino30. Asimismo, que la usucapión viene a subsanar la falta de poder de disposición del transmitente, es admitido por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1965 (Ar. 1965/ 195), 7 de febrero de 1985 (Ar. 1985/ 538) , 20 de octubre de 1992 (Ar. 1992/8088).

Existe una identidad estructural entre ambos modos de adquirir, tradición y usucapión, lo cual se aprecia en los requisitos que deben concurrir para que proceda uno u otro. Así, como se ha señalado, para que se opere la transmisión por tradición es necesario un contrato de finalidad traslativa (que albergue la voluntad de las partes de transmitir y adquirir el derecho real), poder de disposición del tradens y entrega de la posesión en cualquiera de sus formas. A su vez, la usucapión ordinaria requiere también de un contrato de finalidad traslativa (justo título), posesión, no siendo preciso el poder de disposición que es lo que viene a subsanar la usucapión a través del transcurso del tiempo y de la buena fe que, según lo dispuesto en el art. 1950 Cc, consiste precisamente en "la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio".

Pues bien, procede en este lugar aludir a uno de los requisitos de la usucapión ordinaria, el justo título, pues su estudio, a mi juicio, pone de relieve una vez más que el poder de disposición  es un elemento ajeno al ámbito de la disciplina de las obligaciones, siendo esencial en cambio a la de los modos de adquirir. Me refiero no solamente a la exigencia en sede de usucapión del requisito del justo título (art. 1.952 Cc), sino también a la necesidad de que el título sea verdadero y válido (art. 1.953 Cc). Es en el análisis de lo que se pretende con la necesidad de que el título sea válido, donde aparecen las complicaciones para aquellos que ven en la tradición un mero hecho y consideran que, por tanto, la fuerza transmisiva reside en el título; por lo que resulta evidente  que el concepto y naturaleza que se profese de la institución de la tradición condiciona el ulterior análisis de la usucapión.

Si se mantiene la posición que critico, consistente en que la tradición es simplemente el acto material de entrega, cuando ésta es efectuada por un no dueño (que es el supuesto de hecho de la usucapión ordinaria), no cabría decir que la tradición fuera ineficaz puesto que un acto puramente material no es susceptible de calificación de ineficacia. Si la tradición es la entrega material y el vendedor la efectuó, no cabe decir que no hubo tradición. De esta manera, si la irregularidad consistente en la falta de poder de disposición, según este planteamiento que critico, no es predicable de la tradición, habrá de serlo del contrato, calificándose de inválido o ineficaz. Si el contrato de compraventa de cosa ajena es inválido, no podrá considerarse como justo título para la usucapión ordinaria por ser contrario al art. 1953 Cc. Este razonamiento deja vacía de contenido la institución de la usucapión. Una manifestación de esta forma de pensar la encontramos en la obra de ALAS, DE BUEN y RAMOS, quienes consideran contradictoria la exigencia legal de validez de justo título: "si el título es válido ¿para qué la usucapión?  Un título válido, por sí solo será apto para transmitir el dominio y no sera necesario para nada el transcurso del tiempo. La expresión, evidentemente, no es todo lo clara que fuera de desear. Fuera de toda duda está que al hablar de validez no hace referencia el Código a validez absoluta31".

Para salvar el obstáculo que para estos autores representa el art. 1.953 Cc, se acude a la distinción entre validez y eficacia. Y así, consideran "no sólo es preciso que el negocio sea apto, según su clase, para transferir la propiedad sino que la hubiera transferido por concurrir en él todos los requisitos de validez (consentimiento, objeto, causa, forma etc..)a no mediar un obstáculo externo que se opone a su eficacia; por lo común, la falta de titularidad del transmitente. O sea, se exige un título válido pero no eficaz. Uno que vale por reunir las circunstancias intrínsecas requeridas pero que no produce efectos por un accidente externo que se opone a su eficacia: generalmente, el obstáculo opuesto por la regla nemo dat quod non habet".  En definitiva, según este planteamiento y siguiendo las palabras de BADOSA COLL, "el título ha de ser legalmente correcto e ineficaz pues si fuera eficaz sobraría la usucapión32". Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en algunas sentencias [cfr. sentencia de 7 de febrero de 1985 y sentencia de 25 de febrero de 1991).

Entiendo que no cabe considerar que el justo título que se exige para la usucapión ordinaria es el acto transmisivo en su conjunto, título y modo33. Tal planteamiento deriva de considerar a la tradición como mera entrega posesoria. Efectivamente, si el vendedor de cosa ajena entrega cosa no propia, si se entiende la tradición como mera entrega posesoria, habrá contrato válido y modo (interpretado en el sentido señalado). De esta forma, el poder de disposición del transmitente queda desubicado en los dos pasos en los que se produce el efecto transmisivo (título y modo), pasando a configurarse como un requisito de eficacia del contrato. Sin embargo, cabría preguntarse si nuestro Código civil exige para la transmisión de los derechos reales títulos eficaces. Aunque el vendedor hubiera sido dueño de la cosa entregado el título por sí solo no habría producido el efecto transmisivo, sino la tradición hecha en su consecuencia que por reunir todos los requisitos, será tradición y no simple entrega. A mi juicio, si hay algo que parece claro de la lectura del art. 609 Cc. es la insuficiencia del contrato para operar por sí la mutación jurídico real. Nuestro sistema, fiel a la teoría del título y el modo, tal y como reconoce la práctica totalidad de la doctrina y jurisprudencia, exige la traditio para que se produzca la transmisión del derecho real. De manera que ésta podrá no producirse bien porque el contrato o título adolece de algún vicio que lo invalide, o bien porque el que transmitió no podía hacerlo por carecer de facultades para enajenar. En el primer caso falla el título y en el segundo el título es válido y eficaz, ya que en nuestro sistema los contratos no generan derechos reales sino sólo obligaciones. Lo que falla y lo que resulta inválido y, a su vez ineficaz, es la traditio traslativa del dominio34.  Para justificar el requisito de la validez del justo título para la usucapión, no es necesario recurrir a la distinción entre validez e ineficacia contractual. A estos expedientes tuvo que recurrir la doctrina francesa para justificar el requisito del justo título en la usucapión en un sistema que había convertido a los contratos en actos de disposición por una mala comprensión del requisito de la tradición entendida como mera entrega posesoria. En Francia sí tienen que buscar expedientes técnicos que justifiquen la validez de un contrato a efectos de usucapión, después de haberlo declarado nulo en el art. 1.599 Code.

Sin embargo, y a mi juicio, estos remedios sistemáticos no son necesarios en nuestro Derecho que consecuentemente ha mantenido la separación conceptual entre negocio obligacional (por consecuencia de ciertos contratos) y acto dispositivo (mediante la tradición), de manera que la falta de poder de disposición no afecta a los contratos que, aun con esta carencia, continúan produciendo efectos legitimando en el accipiens una posesión en concepto de dueño y un título hábil para consumar una adquisición, no por la tradición, que ha sido ineficaz por esta eventualidad, sino por otro modo de adquirir que viene a purgar y subsanar dicha traditio inválida e ineficaz a los efectos traslativos. Afirmar lo contrario implica predicar de nuestro sistema caracteres que sólo son propios de los sistemas de transmisión solo consensu. Entiendo que en el Derecho español existe una identidad conceptual entre el requisito de la iusta causa traditionis y el justo título para la usucapión: el negocio obligacional precedente que alberga la voluntad de las partes de adquirir y transmitir el derecho real.

La identidad estructural parcial entre el instituto de la tradición y el de la usucapión tuvo su origen en el Derecho romano y creo que se mantiene en la actualidad en nuestro Código civil. Tal identidad se aprecia en el requisito del justo título para la usucapión y el de la iusta causa de la tradición, viniendo a cumplir ambos idéntica función en cada uno de estos modos de adquirir: el constituir el elemento que alberga la voluntad transmisiva y que justifica la adquisición dominical (transmisión por tradición) o la adquisición de la posesión en concepto de dueño o de titular del derecho real de que se trate (adquisición por usucapión). La usucapión se sirve de los mismos elementos que requiere la tradición (iusta causa y transmisión de la posesión) salvo uno de ellos, precisamente el que cualifica la tradición traslativa del dominio: el poder de disposición del tradens, elemento que viene a purgar la usucapión que requiere justo título, posesión en concepto de dueño, buena fe y el transcurso del tiempo. Estos dos últimos presupuestos vendrían especificamente a subsanar la falta de titularidad del transferente35.

Pero quizás lo que conviene poner de manifiesto, por el momento, es la semejante función que en ambos modos de adquirir viene a cumplir el requisito de la iusta causa traditionis y el de justo título para la usucapión36. Esta equiparación aparece clara para un sector de la doctrina romanista en el Derecho romano clásico en el que incluso se emplea, en sede de usucapión, el mismo término que para la tradición: iustae causae usucapionis que son, entre otras, como ha señalado d'ORS « las mismas ausas derivativas de la traditio cuando ésta no ha producido por sí misma el efecto adquisitivo”37. Su función en sede de usucapión fue la de justificar la entrada en la posesión de la cosa que el accipiens iba a usucapir. Como ha puesto de relieve BONFANTE, «el límite puesto a la usucapión, a fin de que tal modo de adquirir no se convirtiera en un premio o en un estímulo para la usurpación, era que la posesión debía ser adquirida sin lesión ajena, sin perjudicar al prójimo. Se requirió primeramente que el usucapiente adquiriera la posesión a base de una relación con el poseedor precedente apta para justificar positivamente la adquisición de la posesión misma (iusta causa possidendi) no habiéndose derivado la adquisición de la propiedad sólo por falta de requisitos formales en el acto de la transmisión o por falta del derecho en el propio transmitente»38. Así, se trataba de un acto jurídico válido al que, según los principios generales del Derecho, seguía la transferencia de la propiedad. Por ejemplo, eran justas causas para la usucapión, la venta, el cumplimiento de una stipulatio, la donación, la constitutición de la dote39. La iusta causa usucapionis (que se denominó justo título en la etapa postclásica)40 consistió en una relación jurídica precedente que justifica la toma de posesión del accipiens, una posesión que por tener su origen en un acto voluntario del precedente poseedor se considera lícita y acreedora de protección por el Derecho.

El poder de disposición no constituye ni requisito de validez ni de eficacia de los contratos de finalidad transmisiva41.  Algunos autores citados parten de considerar la falta de poder de disposición del transmitente (vicio que la usucapión ordinaria está llamada a subsanar) como un accidente externo al contrato pero que, no obstante, incide en su eficacia. El poder de disposición aparece como un condición de eficacia del título. Pues bien, a mi juicio, esta forma de pensar parte de una errónea interpretación de nuestro sistema de transmisión de los derechos reales consagrado en el inciso final del art. 609 Cc que, como se ve, incide de forma notable en la interpretación de otras piezas del sistema como es la usucapión ordinaria.

No parece que el art. 609 Cc exija para transmitir derechos reales títulos eficaces. A mi juicio, si hay algo que parece claro de la lectura del art. 609 Cc es la insuficiencia del contrato  para operar por sí la mutación jurídico real. Nuestro sistema, fiel a la teoría del título y el modo, tal y como reconoce la práctica totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, exige la traditio para que se produzca la transmisión del derecho real. De manera que ésta podrá no producirse bien porque el contrato o título adolece de algún vicio que lo invalide, o bien porque el que transmitió no podía hacerlo por carecer de facultades para enajenar. En el primer caso falla el título y en el segundo el título es válido y eficaz, ya que en nuestro sistema los contratos no generan derechos reales, sino sólo obligaciones. Lo que falla y lo que resulta inválido y, a su vez, ineficaz, es la tradición traslativa del dominio. Así lo ha puesto de manifiesto J.M. MIQUEL, para quien "la propiedad del tradente es un requisito de la eficacia real de la tradición, no es un requisito de la validez del título42".

Si como es generalmente admitido, la usucapión ordinaria viene a subsanar la falta de poder de disposición del tradens, el hecho de que se exija como requisito de la misma un título válido, pone de manifiesto una vez más que el poder de disposición constituye un elemento ajeno al título y a la teoría general del contrato. Ello no está en contradicción con la regulación del contrato de compraventa en el Código civil que en ningún sitio exige que para vender haya que ser titular. La coherencia, a mi juicio, es absoluta entre el art. 609, la regulación de los contratos de finalidad traslativa y la usucapión ordinaria.

Es por ello que en nuestro sistema, una venta de cosa ajena es válida y eficaz precisamente por su naturaleza obligacional, y ello por más que intervenga en el proceso transmisivo como contrato que alberga el elemento volitivo necesario para efectuar la transmisión. Esta última característica cualifica la venta como iusta causa de la tradición y como justo título de la usucapión. Por ello en nuestro sistema no es necesario acudir a la distinción entre validez y eficacia para justificar lo dispuesto en el art. 1.953 Cc, salvo que de forma inconsciente, como afirma JM.MIQUEL, " se le estén atribuyendo (al título), implícitamente al hablar de ineficacia, efectos que por sí solo no produce (...). No se puede decir que el título, si no se ha producido la transmisión por tradición, sea ineficaz, porque precisamente la transmisión no la produce el título por sí solo. Lo  que sucede es que de ser eficaz como causa de la tradición, para a ser eficaz como título para la usucapión, lo que también es una eficacia en el ámbito de los derechos reales. Al margen de esto, el título válido será eficaz naturalmente en el ámbito de los efectos obligacionales que pueda producir una compraventa, una permuta etc..".  El hecho, pues, de que nuestro Código civil exija en sede de usucapión un título válido resulta coherente con un sistema de transmisión de los derechos reales, en el que el título es insuficiente para transmitir la propiedad43. Por lo tanto, aunque pueda resultar llamativo, en nuestro Derecho la venta de cosa ajena no sólo es válida, sino que necesariamente tiene que ser válida para la comprensión del sistema. La usucapión no sobra cuando nos encontramos ante un título válido.

El planteamiento contrario que parte de entender que la falta de poder de disposición constituye una irregularidad del título (lo que equivale en cierto modo a convertir a los contratos en negocios de disposición), deja vacía de contenido la institución de la usucapión ordinaria y es el resultado, a mi juicio, de la influencia que en nuestra doctrina tienen las concepciones franco-italianas que parten de un sistema de transmisión solo consensu donde el contrato no sólo genera obligaciones, sino que también es un negocio de disposición. Incorporar doctrinalmente conceptos que atañen al sistema de transmisión de los derechos reales, propios de otros ordenamientos que siguen un sistema opuesto al nuestro puede resultar inconsecuente y de ordinario peligroso para la construcción científica  y jurisprudencial del Derecho civil.

No obstante estas consideraciones, y siendo mayoritaria hoy la jurisprudencia que reconoce que la falta de poder de disposición del transmitente no constituye un vicio del título admitiéndose, por tanto, la validez de la venta de cosa ajena, hay todavía sentencias del alto tribunal que siguen predicando la nulidad de dicha operación dejando vacía de contenido la institución de la usucapión ordinaria. Buena muestra de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1983 (Ar. 1983 / 1475) en la que el TS declara la nulidad radical de una venta realizada por el cónyuge supérstite de un inmueble incluido en los bienes relictos de su esposo fallecido, sin previa liquidación de los bienes de la sociedad conyugal. Esta circunstancia era conocida por el comprador de la finca. La sentencia basa la nulidad del contrato en "la ilicitud de la causa de la intentada compraventa como resultante de una convención en que la vendedora, carente de título de dominio, dispone a favor de persona conocedora de esa carencia o, al menos, con manifiesta negligencia no se cerciona de la comprobación del derecho  de que se disponía en perjuicio de otro, con todo lo cual se infringió el art. 1.275 Cc en relación con el art. 1.261 núm. 3, del citado Código civil". Consecuencia de dicha afirmación es la inaptitud de dicho título como justo título de la usucapión ordinaria: "un contrato inexistente o radicalmente nulo no puede integrar el justo título  a que se refiere el art. 1.952 Cc, ya sea por defecto de forma esencial o por otro defecto sustancial, como lo es la falta de título dominical por parte del transmitente conocido por el comprador en contrato otorgado en perjuicio de tercera persona (...)".  A mi juicio, lo erróneo de la sentencia no es el resultado al que llega (la imposibilidad de usucapir por el comprador), sino el razonamiento que emplea para la consecución de dicho resultado. Es claro que en esta sentencia se plantea un problema de ausencia de poder de disposición, ya que la viuda debiera haber contado con el consentimiento  de los herederos de su esposo fallecido al tratarse de un bien inmueble ganancial y no haberse procedido a la liquidación de la sociedad. Sin embargo, resulta llamativo el camino seguido por el TS para la resolución del presente caso, pues para lograr la restitución  de la finca a la heredera del difunto, se ve obligado a declarar la nulidad de la venta de cosa ajena negándole su consideración de justo título para la usucapión ordinaria en favor de comprador, otorgando especial relevancia al conocimiento que éste tenía  de las irregularidades del acto, cuando es precisamente el conocimiento, sin necesidad  de anular el título  el que le impide al accipiens adquirir por usucapión, ya que aparece acreditada su mala fe. Como ha señalado DELGADO ECHEVERRIA, al comentar esta sentencia, "de admitir este doctrina, nunca cabría la usucapión ordinaria de inmuebles, pues, o bien el vendedor era dueño y podía transmitir, en cuyo caso sobra la usucapión; o no lo era, en cuyo caso, no siendo nunca justo título, faltaría siempre este requisito".

Tampoco creo que se pueda argumentar la nulidad de la venta de cosa ajena por falta de objeto44. No cabe considerar objeto del contrato de compraventa, algo (la transmisión de la propiedad) que por sí mismo y aun siendo la cosa propia del vendedor, es inhábil para producir. Una cosa es afirmar la finalidad traslativa de la compraventa, como contrato preordenado a la transmisión, y otra muy distinta dotar a la misma de trascendencia real inmediata, es decir, convertirla en acto de disposición, que es lo que se hace cuando se afirma la nulidad de la venta de cosa ajena por falta de objeto45. Introducir el poder de disposición del transmitente en el objeto contractual, como ha manifestado FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, «significa tanto como requerir que en el momento del contrato se dieran todos los elementos necesarios para el traspaso del dominio. Y esto no es sostenible en un sistema de título y modo. La ajenidad, se conozca o no, no convierte la cosa en objeto inhábil para la perfección de la compraventa: la cosa existe y sirve, aun siendo ajena, como objeto del contrato»46. La coherencia con nuestro sistema de transmisión de los derechos reales impone la localización del poder de disposición fuera del ámbito del objeto contractual47, lo cual parece haber sido la posición de nuestro legislador que omite toda  referencia al poder de disposición sobre la cosa como presupuesto del objeto contractual.

No han faltado resoluciones judiciales que han considerado anulable la venta de cosa ajena por error vicio invalidante del consentimiento contractual (error in dominio). En este sentido, se viene a encuadrar el error sobre la titularidad o poder de disposición del vendedor sufrido por el comprador de buena fe en la norma contenida en el art. 1.266 Cc48. Si la compraventa en nuestro sistema tiene naturaleza obligacional (art. 1.445 y 1.450 Cc) y es por sí misma insuficiente para operar la transmisión del derecho real (art. 609.2º Cc), aunque su finalidad consista precisamente en la consecución de tal resultado, el poder de disposición del transmitente no afecta, como se acaba de ver, al objeto de contrato y, por ende, constituye una cualidad no esencial de la compraventa49. No obstante, literalmente interpretado el art. 1266 Cc sí podría tener cabida el error en la titularidad del vendedor si se entiende que el mismo recae «sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo»50. Sin embargo, con una concepción más basada en reflexiones psicosociológicas o estadísticas (la gran mayoría de compradores, si se les consultase, harían condición sine qua non  de la compra que ésta les atribuyese el dominio de la cosa, y no considerarían válida la compra que no les proporcionase ese derecho) que en la propia configuración de la compraventa en el Código civil se corre el serio peligro de destecnificar el contrato. Lo que sucede es que no me cabe duda de que la propia conciencia social entiende por compraventa lo que ésta es... en los sistemas puramente consensuales.

En la actualidad viene siendo admitida por los autores la posibilidad de impugnar la venta de cosa ajena por dolo del vendedor, cuando éste es consciente de la ajenidad de la cosa y la oculta maliciosamente al comprador. Pero en este supuesto nos encontramos en un plano distinto al del Derecho romano, pues cabría el ejercicio por parte del comprador de la acción de nulidad siempre y cuando se den los presupuestos de aplicación del art. 1.269 y 1270 Cc; es decir, si el engaño o las «palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes» que inducen de forma determinante y grave «al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho» versan precisamente acerca de la titularidad, no se ven muchos inconvenientes para reconducir la situación a la figura del dolo causal, invalidante del consentimiento contractual: de haber conocido la carencia de titularidad del tradens, no se habría celebrado el contrato51.  

Ahora bien, esta posibilidad no significa que la ajenidad del derecho provoque la nulidad. El poder de disposición del vendedor no es un requisito del contrato de compraventa y, en este sentido, su ausencia no genera ni la nulidad ni la anulabilidad de la venta de cosa ajena. Como ha hecho notar  JORDANO FRAGA, «la ajenidad de la cosa vendida, por sí misma, no causa la invalidez del contrato, sino en la medida en que pueda ser base de un vicio del consentimiento»52. Así como no cabe la impugnación de la venta de cosa ajena por error por no constituir el poder de disposición del vendedor una cualidad esencial de la misma, la existencia de dolo, como ha señalado MORALES MORENO, «permite extender el círculo de cualidades tomadas en consideración a la hora de ofrecer protección al que padece el vicio del consentimiento. En el error el criterio es el de la incorporación al contrato. En el dolo, el criterio es el de la materia del propio engaño. El dolo funciona como criterio de incorporación de presuposiciones al contrato; y ello como consecuencia de la utilización del principio de buena fe (art. 1.258 Cc)»53.  La maquinación insidiosa o la reticencia dolosa acerca de un extremo que fue motivo de la celebración del contrato del otro contratante (cuyo error por sí solo sería irrelevante, salvo su incorporación al contrato como presuposición), si es determinante y grave produce la impugnabilidad del contrato. Por tanto, en la medida en que la ausencia de poder de disposición del vendedor, ocultada maliciosamente por éste54, determine la declaración de voluntad del otro comprador, en principio, cabría admitir la anulación del contrato por esta causa55. Pero insisto, el hecho generador de la impugnación no lo constituiría la ajenidad del bien sino la existencia del vicio del consentimiento. No se diga, pues, que hemos acabado haciendo entrar por la ventana lo que impedíamos que entrara por la puerta.

El entendimiento de la tradición en sentido material como transmisión de la posesión plantea también serias dificultades para armonizar el sistema de transmisión de los derechos reales con la normativa registral. El concepto de traditio a que alude el art. 609 Cc tiene una importante incidencia a la hora de valorar las relaciones entre tradición e inscripción. La identificación de la traditio con el traspaso de la posesión, fundamentada en la necesidad de hacer públicas las mutaciones jurídico-reales, pone en serio peligro su subsistencia en aquellos casos en los que concurre con una forma más perfecta de publicidad: la inscripción. Así parece confirmarlo una lectura superficial del art. 1.473 Cc.

El mantenimiento de la tradición con una orientación posesoria no cuadra con el fundamento de la institución registral en tanto que dirigida a publicar derechos reales y a garantizar la seguridad del tráfico jurídico, ya que la certeza de la adquisición quedaría supeditada a la preexistencia en el tradens de una posesión, mediata o inmediata.  Efectivamente, para un sector doctrinal, encabezado por ROCA SASTRE, la tradición sigue siendo necesaria  para la transmisión de los derechos reales sobre bienes inmuebles, aun tratándose de propiedad inscrita. A juicio del autor citado "si el legislador hubiera querido sustituir la tradición por la inscripción, lo habría hecho constar expresamente. Pero este precepto no existe, ni en la Ley Hipotecaria de 1861 ni en la actual, ni tampoco en el Código civil" (...).  En su opinión, para inscribir es preciso que la tradición se haya efectuado, es decir, "la transferencia de la posesión por el transmitente. Por ello para que la tradición exista, es necesario que al efectuarla el tradente, éste se halle  en posesión de la cosa tradida"56. Con este planteamiento, la consecuencia es clara: si la inscripción es meramente declarativa, para inscribir es preciso ser propietario y sólo se es propietario cuando se ha efectuado la tradición en favor del adquirente, es decir, se ha convertido en poseedor. De esta manera, la falta de posesión del tradens hace ineficaz la tradición y, por tanto, el Registro inexacto

No es de extrañar que con esta argumentación no pocos autores hayan defendido que la inscripción sustituye a la tradición. Y es que interpretar la doctrina del título y el modo en el sentido de subordinar la adquisición del derecho real a la de la posesión, supone, en palabras de URIARTE BERASATEGUI, "estrangular y prácticamente aniquilar todo el sistema registral imaginado por las más preclaras mentes del siglo pasado"57.

Efectivamente, si se parte del principio de que el tradens debe ser poseedor, la falta de este hecho no puede ser purgada por el Registro. Éste publica titularidades y por ello garantiza (aunque no sea así en la realidad) que el que aparece como titular es dueño y no tiene limitada su facultad de disposición; pero no garantiza que sea poseedor, sencillamente porque el Registro no está capacitado para asegurar tal condición por ser algo que no puede ser comprobado. En este sentido, se ha señalado, que "en el fondo no cabe hacer una calificación registral completa del requisito de la tradición, pues el Registrador sólo podría calificar una mera apariencia de tradición, desvirtuable a través de medios que no resultarían del documento ni del Registro, con lo que, en definitiva, toda inscripción se plantearía ya de entrada como una situación totalmente eventual pendiente de la realidad posesoria y de que se acreditase o no en su día que existía tal posesión. Se trataría de un requisito que no se podría calificar en su plenitud. Para ello sería mucho más lógico exigir, cada vez que se va a practicar una inscripción, un acta notarial acreditativa de la previa posesión del tradens, pues en otro caso, todo el sistema registral estaría montado sobre un artificio fácilmente desmontable en cualquier momento y sin posibilidad de haberse podido apreciar previamente este requisito que se estima tan fundamental58".

Las dificultades aludidas derivan precisamente de un concepto, a mi juicio, erróneo de tradición. Para evitar los malos resultados que se derivan de mantener la necesidad de tradición concibiéndola como el traspaso material de la posesión, se podría argumentar, como han hecho algunos autores, que cuando se trata de propiedad inscrita la inscripción sustituye a la tradición59. Sin embargo, esta doctrina carece de apoyo legislativo y plantea también serios problemas.

Los problemas que suscita las relaciones entre tradición e inscripción encuentran respuesta, a mi juicio, si se altera el concepto de tradición mantenido por los autores citados y, por el contrario, se la    considera como un acto de disposición al que no es de esencia la condición de poseedor del tradens. El art. 3 LH exige para la inscripción de los títulos en el Registro que sean consignados "en escritura pública, ejecutoria, o documento  auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno y sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos". No basta el simple contrato, es necesario que tal documento pase el filtro de la fe pública notarial. Si a ello se une que nuestro Código civil  recoge una forma de tradición en el art. 1.462.2º por la cual "cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere lo contrario", encontramos el punto de engarce entre el sistema consagrado en el art. 609 Cc y la inscripción declarativa que establece nuestra legislación hipotecaria.  Este planteamiento resuelve los problemas de la relación entre inscripción y tradición pero lo hace a partir del entendimiento de que la tradición instrumental no requiere la condición de poseedor en el tradens (Véase sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1988, (Ar. 1988/1554) y de 22 de diciembre de 2000 (Ar. 2000/ 10136)).

El Código civil español requiere para la transmisión del dominio la tradición pero, como señala LACRUZ "nuestro legislador sí llegó, avanzando sobre la doctrina del Derecho común, a desvincular en alguna de sus formas la llamada tradición de toda relación posesoria, convirtiéndola en un acto destinado exclusivamente a atribuir el dominio60". Muestra de ello es que el Código civil regula como "formas de entrega" actos que nada o muy poco tienen que ver con la posesión, hablándose incluso de cuasitradición (pero, en definitiva de tradición) cuando se trata de bienes incorporales (art. 1.464 Cc) y "cuando la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador" (art. 1.463 Cc).

Pues bien, la escritura pública necesaria para entrar en el Registro es una forma de tradición (instrumental) del art. 609 Cc que consuma la adquisición y se conjuga con el carácter declarativo que tiene en nuestro Derecho la inscripción, dirigida -a diferencia de la tradición- a hacer pública la adquisición ya efectuada. Comparto en este sentido la opinión de LACRUZ, para quien "la inscripción no forma parte del iter transmisivo, que se desarrolla fuera del Registro. No sustituye a la tradición, ni de modo necesario -es decir, privándole de valor transmisivo; excluyéndola- ni de modo facultativo concurriendo con ella. Tradición e inscripción son dos elementos de distinta naturaleza: destinado uno a perfeccionar el acto adquisitivo, y dirigido el otro a dar publicidad a la titularidad que es consecuencia de la transmisión. En principio, pues, no hay interferencia entre ellos.  Por eso, la falta de posesión en el tradens debería acarrear la inexistencia de tradición y, con ella, la del acto transmisivo, de modo que el accipiens, aun cuando adquiriera de un titular registral e inscribiera a su vez, no devendría propietario. Si no se produce esta consecuencia es porque en virtud del art. 1.462.2º Cc, el otorgamiento de la escritura es un equivalente de la tradición, perfeccionando el acto transmisivo sin necesidad de que el tradens sea poseedor de la cosa que transmite61".

Ello no significa que baste el consentimiento otorgado en la escritura para transmitir la propiedad en la línea de la Escuela de Derecho natural, sino que lo que se afirma exclusivamente es que el valor traditorio se predica del documento, de la fe pública del notario que no tiene que comprobar la posesión del tradens, pero sí -y esto es lo importante- investigar la condición de dueño del transmitente a través de los títulos presentados por éste y a través de la obligación del notario de consultar los libros del Registro (art. 175 del Reglamento Notarial).

Por lo tanto, existiendo una forma de tradición a la que no es de esencia la posesión del tradens, como es la escritura pública, forma que además es necesaria para el ingreso del título en el Registro, se puede decir que en nuestro sistema registral la inscripción no sustituye a la tradición traslativa del dominio, pero prescinde de la meramente posesoria. De hecho, no se debe olvidar que el requisito de la tradición es imprescindible para constituir todo tipo de derechos reales, incluso los no posedibles. De ahí que respecto de éstos, el art. 1.464 Cc reenvíe al art. 1.462.2º Cc.  Esta interpretación que estimo correcta se sustenta en el entendimiento de que la tradición a que hace referencia el inciso final del art. 609 Cc, no es el acto material de transmitir la posesión, sino que se trata de un acto de disposición que requiere la voluntad de las partes de transmitir y adquirir reflejada en un contrato de finalidad traslativa que debe ser válido, y además el poder de disposición del transmitente, así como una determinada forma que en ocasiones será la transmisión posesoria y, en otras, un equivalente de ésta como es la escritura pública.

Para concluir, creo necesaria la referencia a un precepto de la Ley Hipotecaria, el art. 33, que, a mi juicio, viene a reforzar las consideraciones hechas en estas líneas en el sentido de que para nuestro legislador los contratos de finalidad traslativa no tienen en ningún caso la consideración de negocios de disposición y que, por el contrario, es la tradición la responsable de la mutación jurídico real. Dice el art. 33 LH que "la inscripción no convalida actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes". El Registro de la propiedad dirigido a publicar titularidades garantiza, al que adquiere basado en sus declaraciones, la pertenencia del derecho de su transmitente, y subsana la falta de poder de disposición del mismo cuando existe discrepancia entre la realidad registral y la extrarregistral. El art. 34 LH (eficacia ofensiva de la inscripción) contempla un caso de adquisición a non domino por el cual la inscripción viene a subsanar la inexistencia de traditio (y, por tanto, falta de adquisición) por ausencia de poder de disposición del tradens(así lo entiende el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de octubre de 1998, Ar. 1998/8072). En este sentido ha dicho SANZ FERNANDEZ que "la tradición para que surta plenos efectos reales en nuestro Derecho, debe apoyarse en un título válido y requiere, de una manera indispensable, que el tradens sea previamente dueño de la cosa, que pueda transferir su dominio. En caso contrario no produce estos efectos. Mas precisamente este vicio del título (sic), esta falta de preexistencia del derecho en el transferente, es lo que se convalida por el Registro a través de la fe pública: la tradición, que no podía producir los efectos traslativos por provenir de un no propietario, los produce en virtud de la función convalidante del Registro62".

La fe pública registral (art. 34 LH) purga o subsana una traditio viciada por falta de poder de disposición del tradens, precisamente porque exige o presupone la existencia de tradición. Buena muestra de que el Registro sólo subsana una tradición ineficaz por falta de poder de disposición es precisamente lo dispuesto en el  ya citado art. 33 LH que veda la posibilidad de convalidar títulos nulos. Si el poder de disposición fuera un requisito del título, no cabría consolidar una adquisición a non domino, pues ello sería contrario al art. 33 LH. En este sentido, cabe afirmar una vez más que la venta de cosa ajena, no sólo es válida, sino que necesariamente debe serlo, para una correcta operatividad de la institución registral: el art. 33 LH constituye, a mi juicio, una prueba más, acaso la decisiva, de que nuestro sistema patrimonial está edificado sobre la base de la situación del poder de disposición fuera del ámbito contractual, en definitiva, sobre la separación entre negocios de obligación y de disposición. En este sentido me parecen muy claras las afirmaciones de GARCIA GARCIA  cuando advierte que "si se entendiera que la venta de cosa ajena es nula por falta de objeto o por falta de legitimación del vendedor, ya no habría posibilidad de proteger al comprador ni siquiera aunque reuniera los requisitos del art. 34 LH, pues este precepto se aplica sobre la base de que la venta en que participó el tercero es válida, y en este caso, con esa teoría de la falta de objeto o de la falta de legitimación sería nula, y la inscripción no podría convalidarla, conforme al art. 33 LH, ni sería aplicable el art. 34 LH, pues en la relación jurídica inscrita ese supuesto tercero sería parte y no tercero63".  Y no se diga que el art. 34 LH constituye una excepción al art. 33 LH, puesto que el análisis del iter legislativo de ambos preceptos pone de manifiesto precisamente la opinión contraria.

Lo que es claro, a mi juicio, es que si la falta de titularidad del transmitente constituye un vicio del título se deja en la inaplicación más absoluta el principio de fe pública registral consagrado en el art. 34 LH. Así, de hecho, lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de marzo de 1988 (Ar.1988/ 1554). Ante un supuesto de doble venta en la que el primer comprador, en documento privado había obtenido la posesión del bien, el TS da la razón al segundo comprador en escritura pública que inscribió su título en el Registro, por aplicación del art. 1.473 Cc y 34 LH. El recurrente (primer comprador) alega la infracción del art. 33 LH por tratase la segunda venta de cosa ajena y, por tanto nula por falta de causa y de objeto. El TS niega la infracción de tal precepto por considerar que tal venta no es nula sino válida. En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 (Ar. 1988/8072), 21 de junio de 2000 (Ar. 2000/ 5736), de 4 de octubre de 2006 (Ar. 2006/8709), 20 de marzo de 2007 (Ar. 2007/1849). Distinta, desgraciadamente, es la doctrina mantenida en la sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 (1993/2052) y de 25 de julio de 1996 (Ar. 1996/ 5572)64 en las que se declara nula la venta de cosa ajena y, por lo tanto, resulta inaplicable el art. 34 LH.

Afortunadamente, dos recientes sentencias del Tribunal Supremo (pleno), vienen a confirmar la tesis aquí mantenida de que el poder de disposición es un requisito ajeno al contrato. Así, la de  5 de marzo de 2007 (Ar. 2007/723)  aclara definitivamente que el art. 34 LH ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca. Asimismo se declara que venta judicial de cosa ajena provocada por el embargo de cosa que ya no pertenecía al deudor, no es nulo y, por ende, no es aplicable el art. 33 LH. Si la venta judicial de cosa ajena fuera nula, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el art. 33 LH (Fundamento de Derecho octavo). Por su parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2007 ( Ar. 2007 5303) afirma tajantemente que “no cabe sostener que la venta de cosa ajena sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que el art. 34 LH purifica o subsana es la falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende. El art. 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma ley podrá impedir la aplicación del art. 34 si lo nulo es el acto o contrato de quien inscribe, por ejemplo, por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido el bien de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva la nulidad a que se refiere el art. 33 de a Ley hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente (..)”. Ello le lleva al TS a fijar la doctrina del art. 1.473 Cc en el sentido de que la aplicación de esta norma no exige necesariamente el requisito de una cierta coetaneidad cronológica entre las dos o más ventas en conflicto y, por ende, no cabe excluir de dicho precepto a la venta de cosa ajena, debiéndose vincular el art. 1.473 Cc con el principio de fe pública registral consagrado en el art. 34 LH.

En definitiva, lo que parece evidente es la repercusión que tiene la interpretación del último inciso del art. 609 Cc en la comprensión y hasta en la subsistencia de otras instituciones conexas. Predicar de los contratos de finalidad traslativa su naturaleza dispositiva considerando la tradición como un mero acto material conduce, a mi juicio, a dejar vacías de contenido dos figuras esenciales para la seguridad del tráfico jurídico: la usucapión ordinaria y el principio de fe pública registral, figuras que se basan en la máxima "vender no es enajenar".

La falta de poder de disposición no afecta ni a la validez ni  a la eficacia de un negocio obligacional por más que éste, tendencialmente, se dirija a la transmisión del derecho real. Así, entiendo que la venta de cosa ajena no sólo es válida, sino también eficaz, su eficacia consiste precisamente en generar obligaciones, para lo cual nuestro Código civil no exige poder de disposición, sino capacidad para obligarse (art. 1.457). No cabe sin embargo, decir lo mismo respecto a la tradición traslativa del dominio (por más que el negocio obligacional constituya uno de sus requisitos como iusta causa traditionis); cuando falta el poder de disposición, ésta en ese supuesto subsiste tan solo como tradición meramente posesoria, pero no en su vertiente traslativa, que no ha tenido lugar por falta de poder de disposición. Es decir, a mi juicio, no cabe afirmar en nuestro Derecho que el poder de disposición es un requisito de eficacia del acto dispositivo sino que más bien constituye un requisito de validez. No hay acto de disposición cuando el disponente no es titular del derecho que pretende enajenar. Con la distinción entre actos obligatorios y de disposición y refiriendo sólo a éstos el requisito del poder de disposición, resulta difícil hablar de acto de disposición válido pero ineficaz; más bien cabría hablar de no realización del acto dispositivo en los casos en que el transmitente carece de poder de disposición. Así resulta explícitamente del art. 1.160 Cc que, ubicado en la teoría general de la obligación, dispone que “en las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla”. La falta de poder de disposición afecta, pues, a la fase solutoria, al cumplimiento y no a la génesis del contrato. Obvio es decir que sólo cabe plantearse el cumplimiento de contratos válidos y eficaces.  

En la venta, por ser a ella de esencia la intención de transmitir y adquirir (por esa razón se entiende que se trata de un contrato traslativo del dominio), siempre exista una dejación de la posición de titular del vendedor, ya que aunque éste carezca de poder de disposición, el carácter traslativo del título lo cualifica como justo título para la usucapión, permitiendo, si se dan además otras circunstancias, a pesar de la ausencia de poder de disposición, se produzca en el comprador la adquisición de la propiedad. Por ello en este sentido se puede decir que la venta de cosa ajena es no sólo válida sino también eficaz (incluso en el plano jurídico real), pues subsiste como justo título para la usucapión ordinaria. Su eficacia real radica en servir de fundamento de la adquisición del derecho real por tradición y, en su caso, por usucapión.

Donde creo que sí resulta útil la distinción entre acto válido pero ineficaz, en orden a expresar los diferentes efectos que produce la ausencia de capacidad y la falta de poder de disposición, es en aquellos supuestos en que un acto es a su vez acto obligatorio y de disposición, tal y como sucede en los sistemas de transmisión solo consensu en los que el contrato es también acto dispositivo. Así, la venta de cosa ajena en el Código civil italiano de 1942 se considera válida y eficaz a los efectos de su aptitud como fuente de obligaciones (se crea así, venta obligatoria) pero ineficaz en cuanto a los efectos transmisivos65, traduciéndose así la ausencia de poder de disposición en un problema de cumplimiento. No actuaron en este sentido los redactores del Código civil francés que, como se ha señalado, sancionaron con nulidad la venta de cosa ajena (art. 1.599 Code) si bien admitiendo su producción de efectos (subsistencia de la obligación de saneamiento en caso de evicción, su consideración como justo título para la usucapión), distorsiones que se han solucionado en el actual Código civil italiano de 1942, a través de la distinción entre lo que es un requisito de validez y lo que constituye un requisito de eficacia, distinción que -insisto- sí encaja en un sistema que utiliza los mismos instrumentos para generar obligaciones y para crear derechos reales.

Sin embargo, en un sistema como el nuestro en el que creo persiste la distinción romana entre actos de obligación y de disposición, por más que los primeros puedan formar parte del proceso transmisivo, la falta de poder de disposición no plantea un problema de eficacia de acto dispositivo, sino de validez del acto mismo, y ello con base precisamente en el art. 1.160 Cc. que establece que no será válido el pago de una obligación de dar sin poder para disponer66.

Por el contrario, cuando se trata de un acto obligatorio, la ausencia de poder de disposición no hace padecer al mismo ni en el plano de su validez ni en el de su eficacia. Como se ha señalado, la venta de cosa ajena es válida y eficaz, y hasta tal punto es eficaz, que si concurren en el comprador los requisitos que la ley exige, podrá posibilitar una adquisición a non domino, cuyo hecho generador no será la tradición a que se refiere nuestro art. 609, Cc. sino la usucapión o adquisición ex art. 464 Cc. o ex art. 34 L.H.

Este sentido parece confirmarlo el propio art. 1.160 Cc., que no hace sino imponer el requisito de poder de disposición y de la capacidad para enajenar en el momento en el que se va a realizar el acto dispositivo, y no en la fase obligatoria, la cual se entiende consumada al referirse dicho precepto al pago de una obligación de dar, lo cual presupone que la obligación ya ha nacido y por tanto, se ha agotado la función contractual de generar obligaciones.

Notes de base de page numériques:

1 Al tratar tanto de la venta de cosa ajena como de la venta de cosa común por un comunero aislado me refiero exclusivamente al supuesto de vendedor non dominus que contrata en nombre propio. Si actúa en nombre del dueño y carece de poder de representación, entramos en el terreno del negocio representativo que presenta una problemática bien distinta que queda fuera del objeto del presente trabajo, pues no se trata de un problema de poder de disposición sino de una patología de puro consentimiento contractual (art. 1.259 Cc.).
2 Así lo entienden, ALBALADEJO, La obligación de transmitir.la propiedad en la compraventa, R.G.L.J. 1947  pág. 447; GARCIA CANTERO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. XIX, Madrid, 1991, pág. 178; MORALES MORENO, Comentario del Código civil, op, cit., pág. 936; ROCA SASTRE, La venta de cosa ajena, Estudios de Derecho privado, t. I, Madrid, 1948, pág. 377, entre otros.
3 Que la usucapión es un modo de adquirir a non domino que viene a purgar la falta de poder de disposición del transmitente, es un extremo sobre el que existe práctica unanimidad doctrinal. Así, GUTIERREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre Derecho civil español, t. III, Madrid, 1875, pág. 46 califica la usucapión como modo de adquirir cosa ajena; LACRUZ, Elementos de Derecho civil III, vol. 1º, Barcelona, 1990, pág. 210; DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, t.II, Madrid, 1978, pág. 625; ALBALADEJO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaldejo y Díaz Alabart, t. XXV, Madrid, 1993, pág. 325; LUNA SERRANO, Comentario del Código civil (art. 1952), Ministerio de Justicia, t.II, Madrid, 1991, pág. 2127; J. MIQUEL, Compraventa y transmisión de la propiedad. Derecho romano de obligaciones. Homenaje al Profesor Murga Gener, Madrid, 1994, pág. 593; MORALES MORENO, La inscripción y el justo título de usucapión, A.D.C 1971, pág. 1129; JORDANO FRAGA, Doble venta, venta de cosa ajena, adquisición a non domino, responsabilidad por evicción. Comentario a la sentencia de 4 de marzo 1988, A.D.C 1989, pág. 1357, nota 3.  GORDILLO CAÑAS, Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 (RJ 2007/ 723), CCJC nº 75, pp 1435.
4 Más extensamente, CUENA CASAS, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, Barcelona, 1996.
5 En este sentido, resulta reveladora la reforma que en este punto se ha llevado a cabo en Italia con el Código civil de 1942 que ha creado una «venta obligatoria» no dispositiva que posibilita la validez de la venta de cosa ajena, no derogando pero sí excepcionando en determinados supuestos la actuación  del sistema de transmisión solo consensu.  La regulación de la venta de cosa ajena en el Codice de 1942 constituye a mi juicio, una muestra de que la solución que debe recibir la venta de cosa ajena se encuentra en el sistema de transmisión de los derechos reales y no en la teoría general del contrato.
6 RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993, pág.266. GAYOSO ARIAS, Cuestiones sobre el contrato de compraventa, R.D.P 1921, pág.226.  LOPEZ Y LOPEZ, Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia. t.II, Madrid, 1991, pág.888.
7 En este sentido se han manifestado RICCA-BARBERIS, Trattato dela garanzia per evizione, Torino, 1958, pág. 229; DE MARTINO, voz «Evizione. Diritto civile», Novissimo Digesto italiano, t. VI, Torino, 1964, pág. 1.050; RUSSO, La responsabilitá per inattuazione dell'efetto reale, Milano, 1965, pág. 153.
8 Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1986 (Ar.7189), aunque no contempla un caso de venta de cosa ajena, es contundente en este sentido: «la venta es, por definición, un acto de enajenación, puesto que su finalidad es la traslativa de dominio que se consuma mediante la entrega de la cosa, obligación que el vendedor contrae, establecida en los arts. 1.461, 1.468 y 1096 Cc., consecuente a su naturaleza  de acto de disposición, por lo cual el contrato que se asimile a la compraventa también constituye un acto de disposición o enajenación».
9 Esta delimitación conceptual, a mi juicio decisiva para la comprensión del sistema romano y también del español, la expresa con claridad BONFANTE [Corso di Diritto romano, T. II, Roma 1928, pág. 151] al señalar que "la tradición como modo de adquirir se puede definir como la entrega o, en general, la puesta a disposición de la cosa con la intención de renunciar y recibir el señorío de la cosa, a base de una relación que la ley reconoce apta para justificar la traslación del dominio".
10 D.41.1.9.5: « A veces basta la simple voluntad, sin necesidad de hacer acto de entrega, para transferir la propiedad de una cosa; por ejemplo, si te hubiera vendido una cosa que te había dejado en comodato, arrendamiento o depósito, pues aunque no te la haya entregado por tal causa, sin embargo la hago de tu propiedad por el hecho de tolerar que te quedes con ella a causa de compra (Gayo, 2. Cott
D. 41.2.18.2: « Si yo hubiera autorizado, a quien me vendía algo, para que lo depositara  en mi casa, es cierto que poseo aunque nadie lo haya tocado; y si el vendedor me señala desde mi torre el fundo vecino que le he comprado, y declara transmitirme la posesión libre del mismo, comienzo a poseer lo mismo que si hubiera entrado allí con mi pie, (
Celso.23, dig)»;
11 En este sentido, advierte SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema, traducida por W. Troces, Madrid, 1936: «conviene evitar aquí un peligroso equívoco. No quiere esto decir que baste el contrato de compra para adquirir directamente la propiedad, pues los contratos no son nunca, de suyo, modos de adquirir, sino simples actos obligatorios, que se limitan a sentar créditos y compromisos. No sería suficiente -se refiere el autor concretamente al constitutum possessorium - que las partes hiciesen seguir al contrato de compraventa un convenio disponiendo el inmediato traspaso de la propiedad. Sin embargo, la cosa cambia cuando, además de concluir la compra y formalizar ese convenio, el comprador, por ejemplo, arrienda al vendedor la cosa o se la deja en depósito o préstamo, pues en tal caso, al contrato de venta se une una verdadera tradición, aunque no sea material: el vendedor, que conserva en su poder la cosa, como arrendada o depositada, etc..., transmite al comprador una posesión jurídica, dominical, bastando esto para que exista propiamente tradición».
12 Cfr. CUENA CASAS, Función del poder de disposición…, cit., pp. 89 y ss.
13 BONFANTE,Corso di Diritto romano, t. II, La proprietá, cit.,pág.156; SCIALOJA, V., Teoria della proprietà, vol. II. Roma, 1931, pág. 215; MAYNZ, Curso de Derecho  romano, trad. por Pou y Ordinas, t.I, Barcelona, 1892, pág.777; VOCI, Modi di acquisto della proprietà, Milano, 1952, pág.81; BURDESE, Manuale di Diritto privato romano, Torino, 1985, pág. 306; TALAMANCA, Istituzioni di Diritto romano, Milano,1990, pág.436; POTHIER, Traité du Droit de domaine de propriété, anotado por M. Bugnet, Paris, 1891, pág.175; SANSON RODRIGUEZ, La <potestas_alienandi> en el Derecho romano clásico, Revista de Derecho Notarial, 1988, pág. 249.
14 Cfr. GAYO,  Instituciones, II. 43.
15 Véase J. MIQUEL, Iusta causa traditionis y Iusta causa usucapiendi en las Instituciones de GAYO, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ursicino Alvarez Suarez. Universidad Complutense de Madrid, 1978, pág.261 y ss, quien concluye que de las Instituciones de Gayo se deduce la unidad conceptual de la iusta causa traditionis y la iusta causa usucapiendi, especialmente en Gayo II.20; II.41 y 42. Vid. también, HOETNIK, Iustus titulus usucapionis et iusta causa tradendi, Revue d'histoire du Droit (Bruxelles), 1961, págs. 230 y ss;  VOCI, Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis, Studia et documenta historiae et iuris (Roma), 1949, págs.170 y ss.
16 En este sentido, ya señaló SCIALOJA Teoria della proprietà ne Diritto romano, t. II, Roma, 1931, pág. 155,  que "desde el punto de vista jurídico la posesión es un acto incoloro pues no informa del poder que tiene sobre la cosa la persona que la recibe"
17 En este sentido, ya señaló GLÜCK Commentario alle Pandette. Traducción y notas de Bonfante, Ascoli y Segré, t. VI, Milán s.f. pág. 104 que "debe haber precedido un negocio que tenga por fin la transmisión de la propiedad y que sea capaz de ello según la ley".
18 Se configuran así dos posiciones antagónicas, ambas fundamentadas en los textos romanos que en este punto presentan claras divergencias (concretamente, me refiero a los textos D. 41.1.36 Iul.13 dig. y D. 12.1.18 Ulp. 7. disput). Por un lado, los partidarios de la tradición causal sostienen que, además de la mutua voluntad de las partes intervinientes, es necesario un fundamento jurídico lícito y válido que justifique la transmisión (normalmente un negocio jurídico anterior, en el que la tradición encuentra su fundamento). No basta la voluntad de transferir que se deduce de ese negocio obligacional precedente, sino que es además preciso que tal negocio sea válido. Desde un planteamiento causal,  la intervención del derecho de obligaciones en el proceso de transmisión de los derechos reales es más severa en la medida en que las irregularidades del título o negocio obligacional precedente (iusta causa) afectan a la validez de la transmisión. Desde esta posición,  define BETTI, Istituzioni di Diritto romano, t. I. Padua, 1962, pág. 436,  la iusta causa como "un tipo de relación económico social entre las partes idónea para justificar, según la valoración del Derecho, la pérdida y la sucesiva adquisición de la cosa". Las iustas causas constituyen un elenco típico, taxativamente determinado, como es el caso de la venta, la permuta, la donación, la constitución de dote, el mutuo y el cumplimiento de una obligación preexistente (solutio). Esta doctrina viene en cierto modo a unificar el requisito del animus transferendi et accipiendi dominii con el de iusta causa, en la medida en que tal intención la sitúan en un negocio obligacional precedente que justifica la transmisión y que debe ser válido. Esta posición constituyó el punto de partida de la elaboración de la teoría del título y el modo que se dice hoy vigente en nuestro Código civil. Por el contrario, los partidarios de la tradición abstracta (posición que constituye el germen del sistema abstracto traslativo hoy vigente en el Código civil alemán ), exigen también para que la tradición transmita el dominio que concurra la intención de las partes de adquirir y transmitir el derecho, pero prescinden de cuáles fueran los motivos o causas que hayan podido hacer nacer esta intención en el espíritu de los contratantes. Lo que cabe resaltar de la tesis abstraccionista es la independencia que adquiere la voluntad de transmitir respecto al requisito de la iusta causa. Para SAVIGNY, Droit des obligations, traducción francesa de Gerardin y Jozon, volII, Paris, 1873, pág. 423, impulsor de esta doctrina en Alemania, entendida la iusta causa como contrato antecedente a la entrega, no constituye requisito para transmitir la propiedad y su importancia reside en que únicamente sirve como medio de constatar la voluntad de transferir que sí es requisito esencial para la transmisión de la propiedad. La indagación del negocio anterior a la realización de la entrega es necesaria para detectar la presencia de tal intención de transmitir que existirá si se ha realizado una venta o una permuta y no existirá si fue como consecuencia de un alquiler o un depósito. El negocio jurídico precedente, en el caso de que exista, sirve tan sólo para revelar esta intención. Consecuencia importante de esta tesis es que las irregularidades que pueda sufrir este negocio precedente no afectan a la validez de la transmisión.
19 Son claras las fuentes romanas en este sentido: D. 18.1.28. (Ulp. 41. Sab.): “No hay duda que puede enajenarse una cosa ajena, porque hay en ese caso compraventa, pero la cosa puede ser quitada al vendedor”; D. 18.1.25.1 (Ulp.34. Sab): “ El que vende no tiene necesariamente que hacer el fundo propiedad del comprador como está obligado a hacero el que promete un fundo al estipulante”.
20 Esta circunstancia ha sido puesta de relieve por DE LOS MOZOS, Crisis del principio de abstracción y presupuestos romanistas de la adquisición del dominio en el Derecho español, ADC, 1972, pp.1027 y ss.  pág.1.067 para quien como consecuencia de la construcción dogmática que supuso la teoría del título y el modo, "la tradición aparece trivializada al referirla exclusivamente al paso de la posesión, llegándose a materializar este elemento, olvidando su doble función. Esto arranca de la doctrina del Derecho común, por una implicación inadecuada entre traditio y solutio, en lo que incide después la teoría del título y el modo, con su idea de considerar al titulo como causa precedente, con lo que la tradición aparece en el lugar del cumplimiento de las prestaciones nacidas de una relación obligatoria y si se la refiere exclusivamente a la posesión, tendremos como consecuencia la descomposición del acto traslativo".
21 J. GONZÁLEZ, Principios hipotecarios, Madrid, 1931, págs. 23 y 26.
22 Ferviente partidario de esta posición es ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. I, Barcelona, 1954, pág. 70, cuyas opiniones han influido mucho en nuestra doctrina. A juicio de este autor, con la teoría del título y el modo, "la traditio queda amputada de su animus y reducida al corpus sólo, o sea a la mera entrega posesoria de poder; en un acto real de transferencia posesoria, que podía adoptar las mismas formas ficticias anteriores, más intensificadas aún en esta época. Era una nuda traditio, en el sentido de desprovista de aquel animus transferendi et accipiendi dominii, el cual formaba la substancia nuclear de un verdadero negocio de disposición. La teoría del título y el modo no reconoce ningún acuerdo real formalmente configurado, y menos incrustado en la traditio. Ésta queda depauperada y se la califica de simple modo de adquirir. Su auténtica energía traslacional queda desplazada en gran parte a otro centro: en el titulus. El convenio causal pasa a constituir iusta causa traditionis, que califica la finalidad traslativa de la traditio, dado el carácter equívoco de ésta propio de todo acto real de atribución de un poder o estado posesorio. Tanto como la traditio quedaba debilitada por la segregación del animus trasferendi et accipiendi dominii, el elemento causa resultaba robustecido, y más bien convertido en el iustus titulus, por efecto de habérsele incrustado dicho animus, con lo cual aparecía destacado el contrato obligatorio, pero de energía traslativa, siempre que fuera completado con el modus. Hubo un cambio de palabras, en el fondo muy significativo: los elementos traditio y causa serán en lo sucesivo denominados modo y título".
23 En este sentido, ROCA SASTRE, La venta de cosa ajena. Estudios de Derecho Privado, t. II, Madrid, 1948, p. 378.
24Así, de hecho, lo ha entendido algún autor como es el caso de DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ RADIO, (La tradición en la transmisión de los derechos reales, Revista de Derecho Español y Americano, 1964, p.35) para quien, "si la tradición es, ante todo y sobre todo, una transmisión de la posesión, sólo podrá transferir por tradición -real, simbólica o ficta- quien tenga la posesión. Evidentemente, el dueño sin posesión sigue siendo dueño y podrá transmitir por sucesión testada e intestada, pero para transmitir por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, precisamente mediante la tradición, es menester que disponga los medios para que esa tradición pueda efectuarse, o sea que es necesario que pueda transmitir la posesión, y para esto, lógicamente, es preciso que sea poseedor, que tenga la posesión, porque nemo dat quod non habet". Es decir, con esta forma de pensar, a los efectos de la transmisión inter vivos de los derechos reales, se encontraría en la misma situación de imposibilidad el propietario no poseedor que el poseedor no propietario. Si esto es así, el sistema de transmisión consagrado en el art. 609 Cc es el más defectuoso de los de nuestro entorno.
25 SANCHEZ ROMÁN, Estudios de Derecho civil, t. III, Madrid, 1900, pág. 195
26 DE LOS MOZOS, Crisis del principio de abstracción.., cit., pág. 1.064.
27 Más información sobre esta cuestión se puede encontrar en mi trabajo, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, págs. 89 y ss.
28 Tal es el caso de  ROCA SASTRE, La venta de cosa ajena, cit., pág. 363; GIMENEZ ROIG, Compraventa transmisiva, prueba y publicidad de la transmisión, Madrid, 1993, pág. 191.
29 BEUDANT, Cours de Droit civil français, t. IV, Paris, 1938, nº 102 y más recientemente SAINT ALARY HOUIN, Le transfert della propriété depuis le Code civil, vendita e trasferimento della propietá nella prospectiva storico-comparatistica (Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca, 17-20 aprile) 1990, t. I, Milán, 1991, pág. 221
30 Vid. por todos, LACRUZ, Elementos de Derecho civil, III, Vol. 1º, Barcelona, 1990, pág. 210; JORDANO FRAGA, Doble venta, venta de cosa ajena, adquisición a non domino y responsabilidad por evicción, Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1988, ADC, 1989, pág. 1.357; VILA RIBAS, Pago de lo indebido y transmisión de la propiedad, pág. 158.
31 ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la usucapión, Madrid, 1916, pág. 207.  
32 BADOSA COLL, voz, Justo título, Nueva Enciclopedia Jurídica, t. XIV, Barcelona 1971, pág. 711.
33 En este sentido, LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil III, vol.1º, Barcelona, 1990, p. 208, sostiene en relación con el concepto de justo título para la usucapión, que “comprende el acto transmisivo en su conjunto, título y modo, que causa y legitima la posesión del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho de propiedad: como posesión en concepto de dueño y no nomine alieno”. Respecto al requisito de la validez del título entiende que “ no sólo es preciso que el negocio sea apto, según su clase, para transferir la propiedad, sino que la hubiera transferido por concurrir en él todos los requisitos de validez (consentimiento, objeto, causa, forma etc..) a no mediar un obstáculo externo que se opone a su eficacia: por lo común, la falta de titularidad del transferente. O sea, se exige un título válido, pero no eficaz”.
34 Así, MORALES MORENO, La inscripción y el justo título de usucapión, A.D.C. 1971, pág. 1129: «de las dos posibles causas que impiden se produzca la transmisión de un derecho, falta de titularidad o imposibilidad de transmitir el derecho de un lado, y vicios del título transmisivo de otro, la usucapión ordinaria está llamada a subsanar la falta de titularidad del causante, pero no los vicios del título». FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, M.C.,Compraventa de cosa ajena, Barcelona, 1994, pág. 175.
35 En este sentido, como señala d'ORS, Derecho Privado romano, Pamplona 1981, pág. 237.
36 En este sentido lo afirman JÖRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. por Prieto Castro, Madrid, 1937, pág. 182, nota 9.
37 d'ORS, Derecho privado romano, cit., pág. 238; GARCIA GARRIDO, Derecho privado romano, Madrid, 1979, pág. 223: .
38 BONFANTE, Instituciones de Derecho romano,  traducida por Bacci y Larrosa, Madrid, 1979, pág. 284.
39 MONIER, Manuel élémentaire de Droit romain, t. I, Paris, 1947, pág. 425.
40 d'ORS, Titulus, Anuario de Historia del Derecho Español 1953, pág. 497 quien señala que en los textos de la época postclásica nos encontramos el empleo  de titulus en el sentido de causa jurídica.
41 En contra de mis planteamientos se pronuncian DELGADO ECHEVERRIA y PARRA LUCÁN, Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica, Madrid, 2005, p. 22, quienes comparten la idea del Prof. Lacruz Berdejo acerca de la consideración del justo título en la usucapión como el acto transmisivo en su conjunto. Ello les lleva a considerar el poder de disposición como una condición de eficacia del contrato de compraventa. Como ya he dicho, creo que no procede acudir a tal argumentación en un sistema de transmisión de la propiedad en el que el contrato participa, pero no consuma por sí el efecto transmisivo. Si no es de esencia al contrato de compraventa la transmisión de la propiedad, el poder de disposición no debe considerarse como un requisito de eficacia del contrato. Constituye, por el contrario, un requisito de la tradición como modo de adquirir.
42 J. M.MIQUEL, El Registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad, Revista de Derecho Patrimonial, 1998, p. 50.
43 En este sentido se ha pronunciado también RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993, pág. 239, para quien "al deber ser el justo título un contrato válido, emerge un argumento legal contundente para sostener que, salvo que concurran otras circunstancias, la mera ajenidad del derecho que se ha programado transmitir, no implica per se nulidad del contrato, ni supone necesariamente infracción de deberes contractuales".
44 A este respecto conviene destacar la doctrina sustentada por la sentencia de 9 de mayo 1980 (ponente: Ar.1790), que incluye expresamente el poder de disposición como elemento integrante del objeto del contrato de compraventa. En este sentido, afirma el T.S que «sin confundir objeto con poder de disposición sobre el objeto, la compraventa se otorga atribuyéndose la vendedora una titularidad dominical que no ostentaba, y ello no puede menos que trascender a lo que ha de conceptuarse como objeto de la convención, objeto integrado no sólo por la cosa  en sentido físico, sino también por los derechos  que radicando sobre la misma son materia de la transmisión  que se pretende operar, habiendo de entenderse  en este sentido subsistente la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 27 de diciembre de 1932 y 31 de enero de 1963 caucionadora de que si lo que se pretende es la invalidación de transmisiones por falta de poder de disposición sobre los bienes, tal circunstancia no provoca la nulidad por ilicitud de la causa, sino por falta de objeto, a lo que es de añadir la contenida en la sentencia  de 20 de octubre de 1954, al estimar que no concurren en el contrato todos los requisitos exigidos  por el art. 1.261 Cc., por no tener realidad el derecho de nuda propiedad de las actoras, que se hace figurar como objeto de la contratación, y sobre el que no puede recaer consentimiento de los contratantes que conocían la carencia de esa realidad (Considerando tercero)»
45 Así lo han puesto de relieve FERNANDEZ ARROYO, El problema de la calificación jurídica de la venta de cosa ajena, R.D.P 1992, pág.640, ROCA SASTRE, La venta de cosa ajena, Estudios de Derecho Privado. Madrid, 1948, t.I, pág.367 al señalar que «una cosa es afirmar que un negocio jurídico  tiene finalidad traslativa del dominio y otra que un negocio sea de transmisión del dominio», frase que repite textualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 1982 (ponente: Fernández Rodríguez, Ar.2605), en su Considerando tercero.
46 FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, M. C., La venta de cosa ajena ¿validez o nulidad? Madrid, 1994, pág.19 y Compraventa de cosa ajena, Barcelona, 1994, pág. 214. En el mismo sentido, ALBALADEJO, Derecho civil II, vol.II, Barcelona, 1989, pág. 29; CLAVERIA, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985, C.C.J.C. nº 7, 1985, pág. 2297. RIVERO, en LACRUZ, Elementos de Derecho civil II, vol.3º, Barcelona,  1986, pág.26.
47 Así lo han puesto de relieve, COSSIO Y CORRAL, Instituciones de Derecho civil I, Madrid, 1975, pág.354;  SALINAS VERDEGUER, Saneamiento por evicción, doble venta y venta de cosa ajena, Cuadernos de Derecho judicial, XXI, Madrid, 1993, pág. 478.
48 Esta doctrina ha sido sustentada por el Tribunal Supremo en algunas sentencias. Así, la de 8 de marzo de 1929  (CL. nº 41), enjuiciaba un supuesto de adjudicación en pública subasta de unas fincas no pertenecientes al deudor ejecutado que las había enajenado a un tercero dos años antes. El adjudicatario solicita la nulidad de la mencionada venta judicial a lo que se oponen los demandados alegando la falta de acción por solicitar la nulidad de actuaciones judiciales en las que no fue parte. Los Tribunales de instancia dieron la razón a los demandados y el T.S casa la sentencia en favor del demandante: «según el art. 1.300 Cc pueden ser anulados los contratos  en que concurran los requisitos necesarios para su validez, si alguno de ellos adolece de vicio que lo invalide con arreglo a la ley, y ésta, en los arts.1.265 y ss., dispone que será nulo el consentimiento prestado por error referente a la sustancia que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones  de la misma que hubieran dado motivo a celebrarlo. Y conforme dicho texto, es error referente a la sustancia de la cosa  y suficiente para invalidar el contrato en que haya concurrido, el error que recaiga sobre lo que es base, materia y motivo a un mismo tiempo para celebrar el contrato, como es en el de compraventa la adquisición de la cosa ofrecida por el vendedor, con obligación de transferir el dominio de la misma al comprador, y para éste el propósito de adquirirla mediante la entrega de su precio cierto, siendo vicioso por error el consentimiento cuando el comprador consiente en recibir cosas y paga su precio, en la creencia de que tiene derecho a transferirle el dominio quien aparece como vendedor, al que paga bajo este error el precio cierto del objeto del convenio». En el mismo sentido, las sentencias de 11 de abril 1912,  26 de junio 1924 (CL. nº 60),  7 de abril de 1971 (Ar.2272), 15 de octubre 1973 (Ar.3797), 15 de febrero 1977 (Ar.367) admiten la posibilidad de incluir en el marco del art. 1.266 Cc la compra de cosa ajena en determinadas circunstancias. También se pronuncia en este sentido la sentencia de 6 de julio de 1992 (Ar.6183).
49 En este sentido, GAYOSO ARIAS, Cuestiones sobre el contrato de compravent, RDP 1921, pág.225: «el dominio de uno o de otro no es condición esencial de la cosa, sino una facultad moral del titular referente a ella, y por lo mismo distinta y contrapuesta a la misma, ínsita en aquél, no en ésta, como debería ser si calidad fuera».
50 MORALES MORENO,  El error en los contratos, Madrid, 1988, pág.366 y, también del mismo autor, Comentarios EDERSA,  t.XVII, vol. 1º-B, Madrid, 1993, pág.271, donde señala que «a pesar de que la letra lo permita, es un problema (el de la venta de cosa ajena) que no puede resolverse empleando exclusivamente argumentos literales, y más allá  de tales argumentos es muy dudoso (y muy poco probable) que el problema de la falta de titularidad del transmitente lo haya pretendido resolver  nuestro Código por medio de la figura del error. De entrada se advierte cómo el tiempo limitado de ejercicio de la acción de nulidad, basada en el error, contrasta con la mayor amplitud temporal con que concibe el Código civil la obligación de garantía del vendedor».
51 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, t.II, vol.II, Barcelona, 1982, pág.141;  FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, M.C., Compraventa de cosa ajena, Barcelona, , 1994, pág. 206; MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, Pago y transmisión de la propiedad. (El art. 1.160 Cc.), Madrid, 1990, pág.169; DE DIEGO, Instituciones de Derecho civil, t.II, Madrid, 1959, pág.194.
52 JORDANO FRAGA, Doble venta y venta de cosa ajena.., op., cit., pág.1359; COSSIO Y CORRAL, El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955, pág.382; LOPEZ BELTRAN DE HEREDIA, Carmen, La nulidad contractual. Consecuencias, Valencia, 1995, pág. 155.
53 MORALES MORENO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. XVII, vol. 1º-B, pág.415. Vid. también sobre este aspecto, DE CASTRO, El negocio jurídico, Madrid, 1985, § 198, pág.150, ROJO AJURIA, El dolo en los contratos, Madrid, 1994, pág.157.
54 Se trataría de un dolo omisivo o reticencia dolosa que se entiende incluido en el ámbito del art. 1.269 Cc. aunque este precepto no aluda a él expresamente, a diferencia de la alusión al mismo que hacían las Partidas (P.7.15.1). Sobre esta cuestión, QUIÑONERO, El dolo omisivo, R.D.P 1979, págs.347 y ss;  COSSIO Y CORRAL, El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955, pág.331.
55 En este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 1981 (Ar.4001). Asimismo, la sentencia de 21 de mayo de 1992 (Ar 4269) admite la posibilidad de impugnación por dolo «una venta de cosa ajena, condición perfectamente conocida  por las vendedoras y maliciosamente ocultada frente al comprador», aunque no resuelve el caso con base en esta causa.
56 ROCA SASTRE, Derecho hipotecario... cit, pág. 164.
57 URIARTE BERASATEGUI, La tradición en el sistema inmobiliario español, RCDI 1950, pág. 240.
58 GARCIA GARCIA, Derecho Inmobiliario Registral o hipotecario, t. I, Madrid, 1988, pág. 643
59 Vid. por todos DE LA RICA, Dualidad legislativa en nuestro Régimen inmobiliario, AAMN, t. VII, Madrid, 1953. pág. 638
60 LACRUZ BERDEJO, Inscripción y tradición, Estudios de Derecho privado común y foral, t. I, Zaragoza, 1992, pág. 541
61 LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil III bis, Derecho inmobiliario registral, Barcelona, 1984, pág. 1191
62 SANZ FERNANDEZ, Instituciones de Derecho Hipotecario, t. I Madrid, 1947, pág. 431.
63 GARCIA GARCIA, Derecho inmobiliario registral o hipotecario, t. II, cit.,  pág. 81
64  Vid. mi comentario en CCJC enero, marzo 1997.
65 MESSINEO, La distinzione fra capacità di agire, capacitá di disporre e potere di disporre in una sua applicazione, Temi, Rivista di Giurisprudenza Italiana, 1949, pág. 615.
66 LADARIA CALDENTEY, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, 1952,  pág. 10.

Pour citer cet article :

Matilde Cuena Casas. «LA VALIDEZ DE LA VENTA DE COSA AJENA COMO EXIGENCIA DE SISTEMA.». principal, NUL. Estudios sobre invalidez e ineficaciaNulidad de los actos jurídicos
document.php?id=572
affiliation : Universidad Complutense de Madrid

fonction : Profesora Titular de Derecho Civil