Las nulidades de los contratos

© J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.

Parte 3ª Las consecuencias de la invalidez

3.1. En general

1. Cualquiera que sea la construcción que se considere preferible sobre la anulabilidad, la doctrina coincide en entender que tanto los contratos nulos como los anulables una vez anulados se encuentran exactamente en la misma situación. Quienes conceptúan el poder de impugnación como derecho potestativo o de configuración jurídica señalan que si bien el contrato anulable es eficaz, con eficacia provisional, claudicante o precaria, esta queda borrada ex tunc, con retroactividad real, cuando se ejercita aquel derecho. Por tanto, también partiendo de estas premisas las consecuencias de la nulidad y las de la anulabilidad son exactamente las mismas. Lo que sigue se refiere genéricamente a todos los supuestos de invalidez.

2. El legislador español atiende de manera expresa tan sólo a uno de los efectos o consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato, la obligación recíproca de restituirse los contratantes las prestaciones que en cumplimiento del mismo realizaron, de que se ocupa el art. 1303 Cc. y los siguientes. Quizás por considerarla el legislador la consecuencia prácticamente más importante, por ser la que con mayor frecuencia se persigue al pedir la declaración de nulidad. En cualquier caso, es la que da sentido a toda la regulación del capítulo VI del Título II del Libro IV del Código civil (“De la nulidad de los contratos”, arts. 1303 y siguientes), en que propiamente no se atiende a la acción declarativa de la nulidad o anulabilidad -o a la acción de impugnación-, sino a la acción restitutoria. Pero conceptualmente los efectos de la invalidez -o de su declaración- son distintos y más amplios.

a) En primer lugar, puede hablarse de efectos negativos (o aniquilatorios). La declaración de nulidad supone la privación de toda eficacia al contrato y de toda consideración o relevancia jurídica en cuanto tal. Por tanto, la realidad -todos los demás hechos o actos - ha de ser valorada jurídicamente como si el contrato inválido nunca hubiera existido. Es decir, todos los hechos y actos, anteriores o posteriores, de las partes o de terceros, reciben la valoración que les corresponda prescindiendo de que alguna vez hubo una apariencia de contrato.
Respecto de las partes, esto significa que no están vinculadas ni lo han estado nunca. Por tanto, no han nacido obligaciones entre ellas, por lo que no se podrá exigir su cumplimiento en el futuro. Pero también, según los casos, podrá advertirse que siguen sujetas a otros vínculos que el contrato inválido pretendía extinguir o modificar, o que una de ellas o ambas puede ejercitar facultades o derechos de que el contrato inválido le hubiera privado, o que se desvanece su responsabilidad frente a terceros.

Si las partes han realizado atribuciones patrimoniales en atención al contrato inválido, deberán valorarse como producidas sin causa (por ejemplo, el comprador que recibió la cosa será mero poseedor -de buena o de mala fe, según los casos-, pero no propietario). El contrato nulo puede fundar la buena fe del poseedor e indica prima facie el concepto en que posee, también a efectos de la adquisición de los frutos, pero no es título suficiente para la usucapión ordinaria (art. 1.953): otra cosa es, sin embargo, quién puede hacer valer esa anulabilidad del título (vid. 3.4.3.3, sobre “Usucapión y nulidad del título”).

Respecto de los terceros, el efecto más generalmente apreciable para los que pidieron la declaración de nulidad será que ahora pueden ejercitar derechos o facultades que habrían quedado de algún modo afectados por el contrato inválido, o no verán comprometida la eficacia de sus títulos. Respecto de terceros adquirentes de las cosas que fueron objeto del contrato o de derechos sobre las mismas, resultará que adquirieron -creyeron adquirir- de quien no era dueño, por lo que la entrega de la cosa no les trasmitió el dominio o el derecho real.
Todo lo anterior podríamos comprenderlo en la idea de que el contrato inválido es ineficaz. No produce los efectos queridos por los contratantes (o los correspondientes a la finalidad por ellos perseguida, o al tipo contractual utilizado) ni ha de tenerse en cuenta en la valoración de otros hechos o actos jurídicos.

b) Pero el contrato inválido no es un nihil que pueda, simplemente, ser ignorado por el Derecho. Siendo un fenómeno fácticamente acaecido, el Ordenamiento no puede -y no pretende- convertirlo en algo no acaecido. De la valoración negativa que la invalidez implica como calificación, deriva una determinada disciplina de los intereses que el contrato pretendió inútilmente regular, que puede tener cierto carácter de sanción para una o ambas de las partes. Puede hablarse, por tanto, de efectos o consecuencias positivas, propias del contrato inválido. No son efectos contractuales, sino de la ley, aunque en algunos aspectos tampoco la pretendida regulación contractual sea irrelevante
Contra la doctrina más común, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la naturaleza negocial de las consecuencias del negocio nulo. Una crítica de esta opinión en LARENZ, K. 1972, 380.

En particular, nuestro Ordenamiento no se limita a valorar como producidas sin causa las atribuciones patrimoniales eventualmente operadas en atención al contrato inválido, sino que proporciona a los contratantes una acción específica de restitución recíproca (la del artículo 1.303), que es un efecto propio de la nulidad del contrato. Luego nos ocupamos de esta acción de restitución, pero obsérvese ya que tal acción no es imprescindible y que, de hecho, no existe en otros Códigos, como el alemán, el francés o el italiano. En estos Derechos sirven a los mismos fines las acciones de cobro de lo indebido o de enriquecimiento injusto, pero no como acciones específicamente nacidas de la declaración de nulidad, sino como mero reflejo del efecto negativo de la invalidez: cada uno tiene las acciones que tendría si el contrato inválido no se hubiera celebrado.

Parece de particular interés para juristas españoles la amplia polémica que los civilistas argentinos han mantenido sobre si los artículos 1050 a 1057 de su Código civil regulan realmente verdaderos efectos propios de la nulidad de los actos jurídicos. El interés especial deriva de los dispuesto en los artículos que se transcriben a continuación: Art. 1.050: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Art. 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por la persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, queda sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". Art. 1.052: "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado". El artículo 1.051 puede entenderse en el sentido de que proporciona al actor que triunfa en la acción de nulidad la posibilidad de dirigirse directamente contra terceros, como efecto de la declaración de nulidad, sin necesidad de reivindicar -con los requisitos propios de la reivindicatoria, en particular, la prueba de la propiedad-, para exigir la restitución de la posesión perdida. En esta inteligencia, el legislador se vio inclinado a intervenir, añadiendo al artículo 1051 la siguiente importantísima adición: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, sea el acto nulo o anulable" (Ley 17.711, de 1 de julio de 1968).

La doctrina argentina se ha ocupado de los efectos de la nulidad en libros tales como MOYANO, J. A. 1932; LLAMBÍAS, J. J. 1953; y buen número de artículos de revista. Puede verse una amplia exposición en LLOVERAS DE RESK, M. E. 1985, especialmente 199 y ss.

c) En ocasiones -que quizás cada vez sean más- el legislador interviene limitando el efecto negativo de la invalidez con instrumentos ad hoc. En este sentido, introduce efectos positivos de la invalidez -del contrato inválido en cuanto hecho jurídico, acaso junto con otros hechos o actos-, aunque contrarios a los antes señalados. No nos referimos a la pertinencia del uso de los instrumentos comunes que señalan el límite de los efectos negativos de toda invalidez (prescripción de acciones, usucapión, protección de ciertos terceros), sino a intervenciones del legislador para negar de una forma u otra efecto ex tunc a la declaración de nulidad. Un ejemplo especialmente claro proporciona la Ley de sociedades anónimas, al determinar que la sentencia que declara las nulidad de la sociedad "abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución" (art. 35). En casos como este, la regla contractual, a pesar de ser el contrato nulo, se aplica definitivamente durante el tiempo intermedio hasta la declaración de nulidad.

Pueden también analizarse como limitación del efecto negativo de la invalidez los supuestos -al menos, algunos de ellos- que suelen tratarse como "nulidad parcial" (vid. 3.3, “Ineficacia parcial”). En general, lo que es parcial es la ineficacia normalmente consiguiente a la invalidez, cuando puede salvarse una eficacia parcial todavía adecuada a la intención práctica de las partes; o cuando el legislador, ante contratos que infringen determinadas normas imperativas, cree preferible mantener la vinculación de las partes sustituyendo la regla contractual por la regulación ex lege que se pretendió eludir.

3.2. Propagación de la ineficacia

Normalmente, la ineficacia alcanza al contrato inválido en su totalidad, y sólo a él. Pero surge el problema de la propagación de la ineficacia a otros contratos que guardan cierta vinculación con el inválido; o, en sentido contrario, de si puede aislarse la ineficacia en una parte o contenido de una cláusula del contrato, sin afectar al resto (lo que puede evitar total o parcialmente la restitución de las prestaciones). La doctrina trata habitualmente estas cuestiones por separado, bajo los rótulos de propagación de la invalidez (o de la ineficacia) y de nulidad (o invalidez, o ineficacia) parcial (cuestión esta segunda que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal muy superior); pero, como ser verá, los principios decisivos son los mismos.

Respecto de la propagación de la ineficacia, y en ausencia de norma legal, no cabe sentar reglas generales para determinar cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se relacione, o que en el mismo se apoye. Ha de atenderse, ante todo, al propósito negocial concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. El problema de la propagación de la ineficacia debe resolverse de distinto modo en función de la naturaleza del vínculo que une a los contratos celebrados por las partes. Si ambos contratos cooperan al logro de un mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia de uno origina la ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese resultado.

Por ejemplo (tomado de DÍEZ-PICAZO. L. 1996 I, 467), se pacta la transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de construir un edificio, la obligación de transmitir al cedente determinados pisos y una serie de garantías reales: la ineficacia de la transmisión del dominio del solar comporta la ineficacia de todo el conjunto negocial, mientras que no parece que ocurra necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las garantías prestadas por el adquirente (vid. también LÓPEZ FRÍAS, A. 1995, 299).

El Tribunal Supremo tienen declarado que la cuestión “de determinar cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que, con él se relacione o que, en el mismo, se apoye” debe resolverse en sentido afirmativo, entre otros casos, "no sólo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando éste presuponga, para su validez, la circunstancia de un determinado estado o condición de alguno de los participantes, que intentó adquirirse mediante el acto nulo precedente, o cuando el acto posterior persiga el mismo fin de defraudar la ley o de atentar a la moral o al orden público; o sea que presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso perseguido" (S. 10 noviembre 1964, según la cual la nulidad de la emancipación de un menor produce la de la posterior venta por él otorgada).

Esta S. 10 noviembre 1964 ha sido criticada en cuanto que la venta otorgada por el menor, siendo nula la emancipación, será anulable, pero no nula de pleno derecho (DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 59). Cabe defender la tesis del Tribunal si la finalidad global de la operación era precisamente la venta otorgada por el menor. En sentido similar, aunque aplicando Derecho navarro, la S. 7 julio 1978 entiende que "siendo radicalmente nula y carente de eficacia la emancipación concedida por el padre que había perdido la patria potestad (por segundas nupcias), claro es que no puede desplegar los efectos de independencia y capacidad que acompañan a este medio extintivo cuando es lícitamente actuado, siguiéndose en consecuencia la nulidad de los contratos celebrados por el menor y en general de las declaraciones que emitiera, ya que así lo impone la ley 19 del Fuero Nuevo".

La S. 5 diciembre 2002 (comentada por SÁNCHEZ RUBIO, A. 2003, 543) declara, de oficio, la nulidad por simulación de dos compraventas, antecedentes de un convenio regulador del que se pedía la declaración de nulidad de una de sus cláusulas: la declaración de oficio de la nulidad de un negocio anterior a aquél cuya nulidad se pide trata en el caso de remediar las consecuencias que se irrogarían a la demandante inicial al tener que iniciar un nuevo pleito, pero, como advierte SÁNCHEZ RUBIO, A. (2003, 556), no es fácil encontrar un equilibrio entre la necesidad sentida por el Juzgador de dar respuesta razonable al caso y los principios que configuran el régimen de la cuestión debatida, que impiden declarar de oficio la nulidad cuando de ella se siguen otras consecuencias.

Sobre propagación de la ineficacia, vid. también Ss. 28 enero 1892, 31 enero 1896, 12 diciembre 1960 (la nulidad de la transferencia de unas acciones acarrea la de la Junta General de la Sociedad en que toman parte los nuevos accionistas), 18 marzo 1968 (nulidad de venta de bienes del menor por ser nulo el acuerdo del Consejo de Familia que la aprobó), S. 11 marzo 1988 (la nulidad de una convocatoria a Junta General de Sociedad Anónima implica y supone la nulidad radical de los acuerdos tomados en ella), S. 15 junio 1994 (la exclusión en una Junta General de ciertos adquirentes de acciones -por entender el Consejo que la transmisión era nula- acarrea la nulidad de la Junta y la de los acuerdos en ella tomados), STSJ. Navarra 7 marzo 1996 (declarado nulo un acuerdo de la Junta de propietarios sobre transacción afectante al título constitutivo y a elementos comunes, por haber sido adoptado sin unanimidad, es nula la transacción realizada con posterioridad: en el caso hubo dos procesos diferentes: el primero, contra la comunidad y el segundo contra la empresa con la que se transigió).

En los casos de subcontratación parece posible, según las circunstancias, que la falta de validez del primer contrato y la del segundo vayan unidas: así sucede en la S. 9 diciembre 1993, en demanda dirigida contra el arrendadador, arrendatario y subarrendatario que celebraron los contratos con la finalidad de defraudar los derechos de quien se adjudica la finca por hipoteca.

Con independencia de la consideración acerca de la naturaleza del precontrato, parece razonable entender que, siendo nula la obligación inserta en una promesa de arrendamiento sea inexigible el otorgamiento del contrato de arrendamiento (S. 10 febrero 1962: aplicando el art. 1116 Cc. considera nula la obligación inserta en el contrato de promesa porque la condición impuesta integraba un caso de quota litis, al comprometerse el futuro arrendatario, abogado, a asumir los gastos que resultaran del litigio para lanzar al actual arrendatario de la finca).
Conviene poner en guardia contra la idea de que si una venta es nula, los contratos celebrados por el comprador disponiendo de la cosa son asimismo nulos. No hay una "cadena de nulidades" en este sentido. La venta de cosa ajena no es nula por el hecho de serlo el contrato en cuyo cumplimiento recibió la cosa el actual vendedor. Ciertamente, el segundo comprador no habrá adquirido la propiedad por carecer de la misma su vendedor (por lo que estará expuesto a la reivindicación, salvo que haya adquirido de un modo irreivindicable), y en este sentido la venta es ineficaz; pero su título es título válido, de él nacen obligaciones entre las partes y sirve para la usucapión ordinaria. Sobre esto, téngase también en cuenta lo explicado en los apartados relativos a los sujetos en la acción de anulabilidad, de nulidad absoluta y de restitución (apartados 2.2, 2.3 y 3.4.3).

Por otra parte, hay que advertir que, para resolver los problemas de “propagación de la ineficacia” constituye una simplificación la tendencia recogida en la manualística a razonar exclusivamente sobre la idea de accesoriedad. La invalidez de la obligación, cláusula o contrato principal acarrearía la de lo accesorio, tanto si es parte del mismo contrato como si se trata de contrato coligado o conexo, mientras que la validez de lo accesorio no afectaría a lo principal.

Ejemplo de lo primero, la cláusula penal, para la que el art. 1155 Cc. expresamente recoge esta regla: hasta tal punto se mantiene su aplicación que la doctrina entiende que no puede pactarse una pena para el caso de ser ineficaz determinada obligación, pues esto equivaldría a cometer un fraude de ley, al privarse de eficacia a la disposición legal que determina la nulidad de la obligación (por todos CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1991, 162), aunque pensamos que no necesariamente habrá de ser así, pues cabe que el reproche del Ordenamiento no alcance a la prestación en que consiste la cláusula penal, como si, por ejemplo, se presta para el caso de que el vendedor no consiga el consentimiento de su consorte para la venta de un bien común)
Ejemplo de contrato conexo, la fianza, art. 1.824, a la que nos referimos a continuación.

Pero la idea de accesoriedad así expuesta no sirve para resolver de manera lineal todos los ejemplos que se proponen: de una parte porque los mismos conceptos de accesorio y de principal son relativos y en ocasiones la operación negocial en su conjunto forma un todo que las partes no hubieran querido celebrar sin “lo accesorio”; de otra, porque no siempre la accesoriedad se da respecto del contenido de la obligación principal, o al menos no sólo respecto de ella.

Es coherente con la idea de la accesoriedad la S. 23 enero 1998 que casa, por incongruente, la sentencia que extiende la declaración de nulidad de la hipoteca mobiliaria –accesorio- al reconocimiento de deuda –principal-, que no había sido pedida. También la S. 3 julio 1997 en la que, probada la inexistencia de la obligación principal, se concluye afirmando la nulidad de la hipoteca, por carecer de obligación que garantizar (en el caso, la simulación del préstamo y constitución de hipoteca se hizo con el propósito de defraudar los derechos de quien luego se adjudicó la finca en subasta judicial).

En otros casos deben tenerse en cuenta otros datos. Así, de acuerdo con el art. 8 de la Ley de arbitrajes de Derecho privado "la nulidad de un contrato no lleva consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio".
Aunque algunos autores han defendido la autonomía o independencia del pacto arbitral, ALBALADEJO ha puesto de relieve cómo lo que sucede es que el pacto arbitral no siempre es accesorio o dependiente de las discrepancias que puedan surgir en la aplicación del contrato principal (en tal caso, la caída de lo principal arrastra la de lo accesorio, el convenio arbitral), y puede haber sido voluntad de las partes que también quede sometido al arbitraje la propia cuestión de la validez o invalidez del contrato principal (1990, 69 y ss.).

Para el crédito al consumo el legislador ha tenido en cuenta la posibilidad de que el contrato de crédito quede vinculado a la compraventa, de tal manera que la ineficacia de esta última determina la ineficacia del crédito (art. 14.2 de la Ley de 23 de marzo de 1995). Aunque no estaba previsto en la Directiva comunitaria de crédito al consumo, el legislador español también ha previsto que la compraventa se vincule a la consecución de un crédito, de tal manera que la eficacia de la primera queda supeditada a la del segundo (art. 14.1 de la Ley de 23 de marzo de 1995, que declara “nulo el pacto incluido en el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o a otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito de financiación previsto”). Se trata de contratos vinculados, y no cabe descartar que a soluciones semejantes pueda llegarse mediante una labor interpretativa de la voluntad de las partes, la naturaleza del negocio o la buena fe en casos que queden fuera de la Ley de crédito al consumo, de ámbito restringido, conforme a los arts. 1 y 2 de la propia Ley.

Para la fianza, CARRASCO PERERA señala, con acierto, que no existe una regla absoluta y todo depende del sentido de las declaraciones de voluntad (2002 b, 149 y ss.). Además de lo que hemos explicado en el apartado 2.2.1 (“Quién puede impugnar”) acerca de las excepciones que puede oponer el fiador, deben tenerse en cuenta otros datos, como el propósito negocial de las partes o el tipo invalidez.

Cabe plantear, en primer lugar, si es posible una fianza constituida, precisamente, para el caso de que la obligación sea nula: el fiador, en tal caso, estaría asumiendo la obligación de realizar la prestación de restitución bajo la condición suspensiva de que la obligación sea nula, lo que no parece que deba excluirse, salvo que con la fianza se trate de conseguir el mismo resultado que la norma de la que resulta la nulidad trataba de impedir; siguiendo al autor citado, esto no sucede, por ejemplo, si se afianza la obligación de restituir el precio pagado por el comprador si el vendedor no consigue que su consorte consienta la venta del inmueble ganancial, o la restitución del precio de venta si el vendedor no puede obtener una autorización administrativa de enajenación del bien vendido. La fianza en estos casos es de una obligación que nacerá si se cumple la condición, suspensiva, de la falta de validez del contrato.
No parece que se oponga a esta posibilidad la S. 23 noviembre 1990: la negativa que en ella se formula a que “pueda extenderse la obligación del fiador a garantizar la devolución de aquello que, por efecto de esa nulidad, que no cumplimiento del contrato, deban restituirse, en su caso, las partes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y ss. Cc.”, se hace en relación con un caso en el que la fianza lo era, precisamente, del cumplimiento de unas obligaciones derivadas de contrato de transporte aéreo que resultó ineficaz (“nulo de pleno derecho”, por falta del requisito necesario de autorización de la Dirección General de Aviación), pero nada se dice de la posibilidad de constituir una fianza que garantice, precisamente, el cumplimiento de la obligación de restitución derivada de una eventual nulidad. Pero si al fiador le consta la existencia de la causa de nulidad de la obligación principal, tampoco debe descartarse una interpretación en el sentido de que haya querido obligarse él como deudor principal o garantizar la obligación de restituir, salvo que con ello se logre un resultado equivalente al prohibido por la norma que sancionaba con nulidad a la obligación principal.

Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de un préstamo, calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando únicamente la obligación de devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura.

Según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel contrato no desaparecen en su integridad y, por ende, el accesorio de la fianza subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación principal.
La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurario, con cita de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (“por obra misma de su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del crédito no provoque su extinción”). Parece criticable este criterio, pues como, con mejor criterio dice la S. 20 junio 2001, rectificando el criterio de la de 1984: “no se ve cómo puede subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal y por un tiempo que no se ha establecido obviamente... el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción”.

Es difícil extraer un criterio de la jurisprudencia acerca de cuándo la ilicitud del propósito perseguido por la obligación principal se extiende a la accesoria. En la S. 23 diciembre 1961 se declara la nulidad de la hipoteca constituida por la madre para garantizar los descubiertos de su hijo a consecuencia de actuaciones mediadoras de fondos públicos (por “ilicitud causal de los negocios jurídicos encubiertos” se declaran “inexistentes en cuanto afectan al derecho de la demandante”). En cambio, la S. 15 febrero 1982 rechaza la alegación de la entidad que aseguró unos créditos a la exportación y que, fundada en la nulidad por ilicitud del préstamo garantizado, pretendía exonerarse de su obligación de restituir a la prestamista la cantidad que la prestataria no restituyó. En esta ocasión, el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que concluyó con “la afirmación de la validez del contrato de seguro por no estar su causa viciada y no afectar a las partes contratantes del mismo los móviles ilícitos que la jurisdicción penal tuvo en cuenta. Se trataba de los préstamos concedidos a MATESA por el Banco de crédito industrial, por el que fueron sancionados penalmente directivos de una y otra entidad.

3.3. Ineficacia parcial

A poco complejo que sea el contenido de un contrato, puede ocurrir que sólo una parte del mismo, o una de sus cláusulas, sea contraria a norma imperativa, o exceda los límites de la autonomía privada, o recaiga exclusivamente sobre ella el vicio del consentimiento, etc. Ciertamente, el contrato constituye una unidad –aunque puede ser problemático cuándo se está en presencia de un solo contrato, o de varios con una sola documentación, o de contratos coligados o unidos, o de un solo contrato mixto-, a pesar de lo cual la ineficacia puede afectar sólo a una parte o cláusula del mismo, manteniéndose el resto en vigor en aplicación del principio de conservación de la voluntad negocial.

Algunos Códigos regulan expresamente la “nulidad parcial” y la doctrina tiende a tratarla como una modalidad de la invalidez distinta tanto de la nulidad de pleno derecho como de la anulabilidad. Esto último no parece exacto, pues el fenómeno de la limitación de la ineficacia a una cláusula o parte, permaneciendo intacto el resto, es compatible con aquellas dos modalidades típicas de la invalidez: la cláusula o parte inválida puede serlo, por ejemplo, por infringir norma imperativa, pero también por error que recae exclusivamente sobre la misma; y fenómeno similar puede producirse cuando, siendo más de dos los sujetos, uno de ellos es incapaz.

El Derecho español no contiene norma general al respecto, pero hay disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no afecta a la validez del resto del contrato. En el Código civil, por ejemplo: art. 1155 (la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal), art. 1260 (el juramento en los contratos se tendrá por no puesto), art. 1476 (nulidad del pacto de exoneración de responsabilidad de evicción al vendedor de mala fe), art. 1608 (irrelevancia del pacto que limite la posibilidad de redimir el censo), art. 1691 (irrelevancia del pacto que excluye a un socio de las ganancias), art. 1826 (reducción de la obligación del fiador a los límites de la obligación del deudor). Fuera del Código, para el arrendamiento de vivienda, el art. 6 de la LAU declara “nulas, y se tendrán por no puestas” las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del Título II de la Ley, salvo que la propia norma lo autorice expresamente. Hay, además, reglas expresas de nulidad parcial con sustitución automática de la norma infringida en el Estatuto de los Trabajadores, en la legislación de consumidores y en la legislación de arrendamientos.

La doctrina, por otra parte, cada vez presta más atención a la nulidad parcial

GÓMEZ MARTÍNEZ FAERNA, 1962, 338 y ss.; LÓPEZ FRÍAS, A. 1990, 851 y ss.; MARIN PADILLA, M. L. 1990; GORDILLO CAÑAS, A. 1975, 101 y ss.; RUIZ MUÑOZ, M. 1992; CARRASCO PERERA, Á. 2003, 945; VÁZQUEZ DE CASTRO, E. 1999; GÓMEZ DE LA ESCALERA, C. 1995; CRISCUOLI, G. 1959; GANDOLFI, G. 1991, 1049 y ss.; SIMLER, Ph. 1969; GHESTIN, J. 1988, págs. 1009-1060 (extensión en una obra general que muestra la importancia que la nulidad parcial ha adquirido en la práctica y la doctrina francesas).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ineficacia parcial en buen número de sentencias (aunque no en todas ellas la entiende aplicable al caso).

La primera que suele citarse es la de 30 marzo 1950; luego Ss. 3 junio 1953, 11 noviembre 1955, 7 junio 1960, 10 octubre 1977, 7 julio 1978 ("la cuestión de si la nulidad de una parte determina la invalidez de todo el negocio jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habría realizado sin la parte nula, envuelve a falta de una previsión concreta de la ley, un problema de interpretación de tal negocio"), 24 noviembre 1983 ("hoy está admitido, doctrinal y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la concurrencia en un mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de pactos nulos, sin que la nulidad trascienda a la totalidad del negocio"), 21 febrero 1984 ("sin que la nulidad parcial trascienda por fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza del negocio y la buena fe"), 11 marzo 1985; 30 abril 1986, 17 octubre 1987 (cuando "sólo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste, además, que se habría concertada aun sin la parte nula"), 12 noviembre 1987 (únicamente "en los casos autorizados expresamente por la ley o en los que el defecto generante de la nulidad recaiga sobre un elemento accesorio o que no alcance a la médula de la causa contractual"), 20 abril 1988 (en los supuestos no previstos legalmente, "depende de la importancia que la causa de la nulidad tenga en el conjunto del negocio"), 22 julio 1993, 25 octubre 1994 (con una aplicación cuestionable del principio).
Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales si, fuera de los supuestos legalmente previstos, el punto de partida es la ineficacia parcial o la total ineficacia.

3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley

En ocasiones, la finalidad de la norma de la que deriva la invalidez queda salvada amputando al contrato alguna parte o cláusula nula, o recortando o aumentando sus efectos respecto de los indicados como queridos por las partes (reducción del contrato, en el caso de precios o intereses máximos o de duración máxima, o aumento del plazo del arrendamiento, por ejemplo, en el caso de establecerse mínimos legales). A veces es la propia ley la que ordena la sustitución automática de las cláusulas contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de éstas, que se incrustan en el contrato en sustitución de la voluntad privada en contrario. Esto sucede, en particular, con las llamadas “normas de protección” (en las relaciones laborales, en materia de arrendamientos o de protección del adherente de condiciones generales).

Así, por ejemplo, recogiendo el criterio del art. 10 de la Ley del contrato de trabajo, el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que “si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el nº 1 del artículo 3” (que establece las fuentes de la relación laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos, disposiciones de las partes y usos y costumbres). Pero, además, el precepto atribuye al Juez un poder de declarar la subsistencia o la supresión de las condiciones o retribuciones especiales que tuviera asignadas el trabajador en la parte no válida del contrato (vid. MONTOYA MELGAR, A. 2000).

Para los arrendamientos rústicos, el art. 31 de la LAR exige que la renta se fije en dinero pero, si no obstante, las partes la fijan en especie “el contrato será válido, pero cualquiera de las partes podrá exigir la conversión de la renta en dinero”. Cuando la Ley de 1942 exigía que la renta se fijase en trigo, explicaba DE CASTRO (1967, 495), que la jurisprudencia, desconociendo la figura de la nulidad parcial y la finalidad de la ley, declaraba la nulidad de todo el contrato de arrendamiento rústico en el que el precio se hubiera fijado en dinero, dando lugar a un problema social, hasta que en 1949 el legislador expresamente impuso como interpretación auténtica el criterio de la nulidad parcial.
En materia de condiciones generales y de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, el legislador de 1998 optó por la nulidad parcial, a menos –respectivamente- que el contrato no pueda “subsistir sin tales cláusulas” (art. 10.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación) o que resulte una “situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada” (art. 10 bis.2 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, redactado conforme la Ley de condiciones generales, pero manteniendo en esta cuestión el criterio que recogía la Ley de consumidores de 1984 en su art. 10.4). En ambos casos, la parte del contrato afectada por la nulidad se integra con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Cc. pero, además, en el caso de las cláusulas abusivas el art. 10 bis.2 de la Ley de consumidores atribuye al Juez “facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato”.

En estos casos, para la producción de la ineficacia parcial con sustitución es irrelevante la voluntad privada: el negocio permanece en vida tanto si responde su pervivencia a la voluntad de las partes como si resulta que el mismo no se hubiera concluido sin la parte sustituida por la cláusula legal. La “integración coactiva del contrato” (pues las cláusulas legales no son normas dispositivas que vengan a llenar una laguna de regulación, sino normas imperativas que se introducen en el contrato apartando de él todo lo que encuentran incompatible) puede referirse a parte esencial de su contenido –por ejemplo, y muy señaladamente el precio-; por tanto, procede también cuando el resto del contrato, una vez amputada la parte ilegal, carecería de entidad como regulación autónoma. Por ello se ha dicho que el contrato, entonces, deja de ser fuente de regulación autónoma para devenir mera ocasión de aplicabilidad de una composición heterónoma de intereses.

También se ha observado que la ineficacia parcial con inserción de las cláusulas legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien cuantitativamente se recorta en la extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una mayor intensidad específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y al permitir al protegido por la norma el logro de la finalidad que le llevó a contratar, aun en contra de la voluntad de su contraparte (GORDILLO).

El problema se plantea cuando la norma infringida no establece expresamente esta modalidad de sanción. Los autores tienden a inferir que procede la nulidad parcial cuando se trata de normas de protección, a la vista de su finalidad y de la necesidad de evitar su fraude. Pero en ausencia de expresa previsión legal la jurisprudencia no siempre es unívoca. Se ha aplicado la nulidad parcial en casos de pacto de interés superior al legal (S. 16 septiembre 1986) y de legales (S. 10 mayo 1995). Pero la jurisprudencia ha mostrado palmarias contradicciones en el caso, quizás paradigmático, de las ventas de viviendas de protección oficial por precio superior al permitido.

Hasta finales de los años setenta (y todavía en Ss. como 7 julio 1981 y 25 mayo 1983) el T.S. reputaba irrelevante en el orden civil la infracción de las pertinentes "normas administrativas". En Ss. como 17 abril 1978, 20 marzo 1979, 3 diciembre 1984, 20 junio 1985, 15 febrero y 24 junio 1991 aprecia nulidad parcial, con sustitución, por tanto, del precio pactado por el que legalmente corresponda, sin acceder a la nulidad total pues "redundaría en beneficio del vendedor culpable de la contravención" (como dice, con varias otras, la última de las citadas). Cuando esta línea jurisprudencial parecía consolidada (y, en general, aprobada por la doctrina), la S. 3 septiembre 1992 casa la de instancia (que apreció nulidad parcial) y vuelve a la tesis de la validez de la venta con el precio efectivamente pactado. Fue seguida por las Ss. 14 octubre 1992, 4 junio y 16 diciembre 1993, 21 febrero 1994, 4 mayo 1994, 11 junio 1995, 15 marzo y 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, 27 marzo, 14 junio y 6 noviembre 2000 y 16 julio 2001, por lo que ya se puede considerar "reiterada jurisprudencia de esta Sala" la que determina que "no cabe aplicar la nulidad del art. 6.3 Cc.. puesto que la legislación de viviendas establece que tales casos son determinantes de sanciones administrativas y pérdida de beneficios, ni cabe sostener la nulidad parcial de la cláusula puesto que el precio pactado fue el decisivo para el acuerdo de voluntades". Aunque no la contradice la S. 23 febrero 1994, acaso tampoco armoniza plenamente con esta doctrina, pues entiende que el precio de la vivienda por la que se entregó una cantidad a cuenta, no habiéndose pactado otro, es el oficial. Para casos especiales, el T.S. ha dictado Ss. (ambas casan las de instancia: las Audiencias se acomodaron inmediatamente a la nueva jurisprudencia) como la de 10 octubre 1994 (la indemnización por incumplimiento del promotor-vendedor ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y S. 9 febrero 1995, que entiende que en la liquidación de una sociedad de gananciales la valoración de la vivienda ha de ser al precio oficial (muy inferior al que ambas partes le habían atribuido, acorde con el mercado). Puede pensarse que es la cambiante "realidad social" tenida en cuenta por el juzgador la que lleva a estas divergentes apreciaciones, lo que no dejaría de ser coherente con la función y finalidad de este tipo de ineficacia parcial, pero lo cierto es que la mayoría de la doctrina ha criticado el cambio jurisprudencial: en realidad, el RD 727/1993, de 14 de mayo, al levantar la limitación en el precio de las viviendas acogidas a regímenes anteriores al RDL 31/1978 (pero no así para las posteriores, con variantes según los casos lo hizo sólo para las segundas y posteriores transmisiones, no para las primeras ventas hechas por constructores y promotores). Criterio diferente al que resulta de la actual doctrina jurisprudencial para la venta es el que recoge la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, cuya Disposición Adicional Primera (Régimen de las viviendas de protección oficial en arrendamiento), dispone en su apartado 5º que "sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, serán nulas las cláusulas y estipulaciones que establezcan rentas superiores a las máximas autorizadas en la normativa aplicable para las viviendas de protección oficial". Esto significa, entonces, que es ineficaz en cuanto al exceso, es decir, se establece una regla de nulidad parcial. ¿Se entenderá que el arrendatario es merecedor de una tutela más fuerte que el comprador de vivienda de protección oficial?

La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de protección ilegal considera que el principio de libertad contractual consagrado en los arts. 1255 y 1256 Cc. no puede ser afectado en vía civil por normas de tipo administrativo. Se apunta, de esta manera, una idea relevante, la de que el precio fue decisivo para el acuerdo de voluntades (para la S. 20 mayo 1985, en un caso de precio ilegal en la compra de cemento, también es decisivo el dato de la voluntad de las partes: pero en este caso para declarar la nulidad parcial, porque el comprador, desde el primer momento, aceptó las mercancías suministradas con la reserva de las acciones pertinentes).

3.3.2. Ineficacia parcial en atención a la voluntad de las partes

En particular, si la ley no establece la nulidad parcial, ni llega a sostenerse este tipo de ineficacia en un caso concreto, a la vista de la finalidad de la norma, el criterio que deberá tenerse en cuenta para decidir si la nulidad de una parte del contrato o de una cláusula determina la nulidad total dependerá de la interpretación de la voluntad de las partes. Este es el planteamiento de los Códigos civiles alemán e italiano, si bien discrepan en cuanto a si la regla general es la ineficacia parcial o la total ineficacia. Así, mientras el italiano (art. 1419) presupone la nulidad parcial, y la del contrato entero sólo si resulta que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella parte de su contenido que incurra en nulidad, el B. G. B. (parágrafo 139), cuando una parte del negocio es nulo, considera nulo el negocio en su totalidad, a no ser que deba suponerse que las partes lo hubieran concluido también sin la parte nula.

La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible validez parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad, es un problema de interpretación del negocio y también de la ley, y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) (DE CASTRO, F. 1967, 493). Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por el legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en contrario de una voluntad hipotética que permita mantener parcialmente los efectos del contrato, la nulidad debe ser total (en el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 482).
Se ha puesto de relieve la semejanza entre la conversión del negocio nulo (vid. 4.3) y la nulidad parcial en atención a la voluntad de las partes, ya que esta última se presenta como una forma de salvar en la medida de lo posible el intento práctico de las partes, para que su voluntad no quede del todo frustrada. Pero, como advierte DÍEZ SOTO, C. M. (1994, 143), son varias las diferencias entre estas figuras, por lo que no deben aproximarse. La conversión lo es de todo el contrato inválido, que cambia su causa original, precisamente para evitar la sanción de nulidad, y el recurso a la voluntad hipotética sintetiza el juicio de compatibilidad entre la finalidad práctica perseguida por las partes y el resultado económico que deriva del esquema negocial subentrante. La nulidad parcial, en cambio, afecta a una parte identificable del contrato, y la voluntad hipotética sirve como criterio para valorar si lo que queda es reconducible o no a la autonomía privada de las partes.

El criterio de la atención a la voluntad de las partes es acogido por la jurisprudencia, pero en la decisión de los casos a veces parecen influir otros datos, como el hecho de existir un negocio previo y que, en realidad, se anule uno posterior simulado (S. 30 abril 1986), o que, en realidad, se trate de negocios diferentes otorgados en un mismo instrumento (S. 10 octubre 1977). En la S. 30 abril 1986, en un caso en que se declara la nulidad parcial de una escritura pública, en cuanto se declara inexistente el contrato de compraventa de la nuda propiedad, por simulación, de dos adquirentes, y se declara válida en cuanto al otro adquirente, se afirma: “Condición esencial para esa subsistencia parcial es que concurran los elementos esenciales para la existencia del contrato, y aparte de esa concurrencia de elementos dicha nulidad parcial requiere que el contenido del negocio sea divisible, de tal suerte que una vez separada la parte nula quede un resto que pueda subsistir como negocio jurídico independiente, y además que ese resto del negocio tiene para la compradora única en pleno dominio un eminente valor práctico” (la escritura en cuestión recogía un contrato de adquisición de la nuda propiedad de una finca a favor de dos personas que no efectuaron ningún pago y del usufructo a favor de una tercera que, en realidad, y esto es lo relevante, había adquirido ya en virtud de documento privado, reservándose la facultad de ceder a tercero en el momento de otorgar escritura). Hay otras Ss. en las que se repite la idea de que el fundamento de la nulidad parcial es la voluntad de las partes. En palabras de la de 7 marzo 1975: “la cuestión de si la nulidad de una parte determinada determina la validez de todo el negocio jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habrían realizado sin la parte nula, envuelve, a falta de una previsión concreta de la ley, un problema de interpretación de tal negocio, que solamente puede abordarse en casación si se ponen en juego por el recurrente las reglas de hermenéutica contractual incorporada a los arts. 1281 y ss. Cc.” (lo que en el caso, parece que no hizo el recurrente, argumento que sirve para desestimar el recurso). También reitera esta doctrina, con amplia exposición doctrinal sobre la nulidad parcial, la S. 10 octubre 1977 (en un caso en el que se declara la nulidad la disposición hereditaria por caducidad del poder testatorio otorgado por el marido pero, en cambio, se mantiene la validez de la disposición efectuad por la mujer de sus propios bienes) y la S. 17 octubre 1987 (sin que parezca que tenga ninguna influencia en el caso la afirmación genérica de que la nulidad parcial depende de que conste que se habría concertado aun sin la parte nula).

3.4. La restitución de las prestaciones

3.4.1. El artículo 1303

3.4.1.1. El texto legal

Conforme al art. 1303: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. Merece la pena señalar la coincidencia del texto de este artículo -aunque con sustanciosas variantes terminológicas- con la primera parte del párrafo primero del artículo 1.295, relativo a la rescisión. En ambos casos se reproduce una fórmula estereotipada de las consecuencias de la restitutio in integrum. La segunda parte del citado primer párrafo del artículo 1.295 tiene como paralelo el texto del artículo 1.308, mostrando la ligazón entre éste y el 1.303.

Por el contrario, no hay en sede de nulidad una norma como la que en el art. 1.295 excluye la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, por lo que hay que plantearse qué sucede para este supuesto en el ámbito de la nulidad (vid. 3.4.4.5).
Ya GARCÍA GOYENA había hecho notar la coincidencia sustancial entre los correspondientes textos del Proyecto de 1851, advirtiendo en su breve comentario al art. 1.190 que se dispone en éste para la nulidad lo mismo que en el 1.172 para la rescisión. Añade tan sólo: "El contrato declarado nulo no ha existido civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir efecto alguno". Ahora bien, de este principio general no se deduce necesariamente la obligación recíproca de restitución, al menos con la configuración que el Proyecto de 1851 y el Código le dan, como efectos de la declaración de nulidad (éste era el epígrafe de la sección correspondiente en aquel Proyecto). De hecho, ni el modelo francés ni Códigos posteriores incluyen un precepto como nuestro artículo 1.303, ni GARCÍA GOYENA señala precedente ni concordancia alguna. Con toda probabilidad, el enunciado procede de la doctrina francesa de principios del siglo XIX. Sin embargo, la regulación expresa de los efectos de la declaración de nulidad tuvo aceptación en algunos Códigos hispanoamericanos, como el chileno y, de forma especialmente abultada, en el argentino.
Sobre los orígenes doctrinales franceses de la regulación del Código argentino (que son también, los del Código español), LLOVERAS DE RESK, M. E. 1985, 223 y ss.

3.4.1.2. Ámbito de aplicación.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del artículo 1.303, hasta época reciente, nadie dudó, ni los autores ni los Tribunales, de que el art. 1303 tenía aplicación tanto en los casos de nulidad como en los de anulabilidad, e incluso alguna sentencia lo afirmó expresamente para los primeros (Ss. 29 octubre 1959 y10 noviembre 1966), junto a otras en que sin discusión se procede a aplicarlo. Según parece, fue De Castro quien por vez primera objetó que el artículo 1.303 no debiera aplicarse a los casos de nulidad directamente, sino por analogía, movido sobre todo por la preocupación de la claridad doctrinal de la distinción entre nulidad y anulabilidad que, en su opinión, se había visto en peligro -entre, otras razones- por la aplicación directa del art. 1303 a la primera (DE CASTRO, F. 1967, 471, nota 2, y 484; vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 51-52). Su alta autoridad ha encontrado algún eco en la jurisprudencia (S. 8 abril 1976), pero el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina en el sentido de que el art. 1.303 "se refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, sin distinguir entre nulidad absoluta o inexistencia o relativa" (S. 22 septiembre 1989; también Ss. 29 octubre 1956, 8 mayo 1987, 28 septiembre 1996, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000), o que “es aplicable a todo tipo contractual afectado por cualquier clase de invalidez” (Ss. 30 diciembre 1996).

Aunque, de momento, la discusión no tiene alcance práctico (podría tenerlo, si partiendo de la no aplicación del art. 1.303 a los supuestos de nulidad de pleno derecho buscáramos la respuesta a estos casos en las acciones de cobro de lo indebido o de enriquecimiento injusto, como en los Derechos francés o italiano, pues hallaríamos entonces algunas diferencias, que entonces resultarían injustificadas), conviene insistir en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración de la situación primitiva procede en ambos casos en los mismos términos. El Supremo, sin embargo, parece utilizar el principio del enriquecimiento injusto como un argumento para reforzar la aplicación del art. 1303 al ámbito de la nulidad de pleno derecho (Ss. 22 septiembre 1989 y 30 diciembre 1996).

De otra parte, parece evidente que el artículo 1.303 está dictado para todo supuesto de invalidez: lo prueba la existencia de los artículos 1.305 y 1.306 -que suponen nulidad absoluta- junto al artículo 1.304 -referido, en principio, a casos de anulabilidad-, siendo todos ellos introducidos por el legislador como excepciones a la regla general contenida en el artículo 1.303 (véanse sus palabras finales).

Otra cosa es que cuando, siendo el contrato nulo de pleno derecho (o, excepcionalmente, anulable), es un tercero el que hace valer la invalidez, el art. 1.303 no reza con él, ya que, no habiendo recibido nada en virtud del contrato, nada tiene que restituir. Conviene advertir que, en ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia, partiendo de una calificación de nulidad discutible (para los casos de falta de poder disposición, venta de cosa ajena o parcialmente ajena), llega a condenar a la restitución de bienes, como consecuencia natural de la declaración de nulidad instada por quien no fue parte en el contrato (vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”).

En la jurisprudencia, no es raro que el artículo 1.303 se aduzca, con mayor o menor fortuna, fuera del ámbito de la nulidad, refiriendo su sentido esencial a la resolución por incumplimiento o a otras formas de ineficacia.
Se ha considerado aplicable por analogía en el ámbito de la resolución por incumplimiento para rechazar que sea incongruente la sentencia que condena, no sólo a la devolución de las cantidades abonadas, sino a consentir la recogida del sistema de riego de una finca, a pesar de no se solicitó en los escritos iniciales (S. 11 febrero 1992) o para condenar a la devolución del precio con los intereses (S. 20 julio 2001 que añade que, además, a la misma solución se llegaría aplicando el art. 1124 por lo que se refiere a la condena a indemnizar daños lo que, tratándose de dinero, se cifra en el pago del interés); para un caso de rescisión, la S. 6 mayo 1997 viene a afirmar que los arts. 1295 y 1303 son de aplicación conjunta, “porque lo que se pretende con ambos es la restauración de la situación primitiva” (parecidamente, para un caso de resolución por incumplimiento, la S. 6 octubre 1986, que confirma las sentencias de instancia en las que “el reintegro a cada contratante en las cosas y valor de las prestaciones” se fundamenta, conjuntamente, en los arts. 1295, 1303, 1308 y 1123 Cc.). Esta ambigüedad se ve apoyada por la doctrina del Supremo del principio de equivalencia de resultados, conforme a la cual no procede casar una sentencia que, sobre la base de los hechos alegados en la demanda como causa de pedir, cambia la calificación de la acción (en el caso nulidad por resolución por incumplimiento), “pues ambas implican el retorno de las cosas al estado anterior” (S. 8 octubre 2001; parecidamente, en una mezcla entre la resolución por incumplimiento y la nulidad por error, S. 1 julio 1995).

La jurisprudencia, incluso ha recurrido al art. 1303 fuera del Derecho de la contratación, para referirlo, por ejemplo, a la nulidad de actuaciones judiciales (por ejemplo, S. 16 octubre 1965).
Por el contrario, la jurisprudencia, con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, ha venido negando su aplicación en el importante supuesto de la nulidad de los actos del quebrado en el período de retroacción de la quiebra, a pesar de la doctrina mayoritariamente contraria a lo que considera un enriquecimiento injusto para la masa de la quiebra, que recupera lo que el quebrado entregó sin recíproca restitución de lo por él recibido. Entre otras, S. 19 diciembre 1991 –vid. comentario de FINEZ RATON; J. M. 1992, 169 y ss.- pero en otro sentido S. 22 septiembre 1989, sobre contrato celebrado por sociedad en suspensión de pagos sin la autorización de los interventores. Vid. referencias en DELGADO, J. 1993, 2490 y 2496-2497. Esta situación cambia en la Ley concursal de 2003, cuyo art. 73 establece la restitución de las prestaciones objeto del acto rescindido por sus efectos perjudiciales para la masa, con sus frutos e intereses (art. 73.1) y atribuye al derecho a la prestación que resulte a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión la consideración de créditocontra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, “salvo que la sentencia aprecie mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado”.

3.4.2. Concepto y fundamento

3.4.2.1. Restitución con fundamento en la nulidad

En la mayor parte de los casos, no es suficiente el efecto negativo o aniquilatorio de la invalidez para satisfacer los intereses de quien la solicita -pero no hay que olvidar que puede serlo, como en los casos, tan importantes en la práctica, de la declaración de nulidad por simulación de los actos de disposición realizados por un deudor, a instancia de sus acreedores. Les basta con ello para ejercitar eficazmente las acciones que ya tenían contra su deudor, sólo que ahora el bien de que dispuso simuladamente responderá como los demás de su patrimonio-. Si se ha producido alguna alteración en la realidad que pueda imputarse al contrato inválido y, señaladamente, si se ha cumplido en todo o en parte, el Derecho puede proporcionar a quien solicita la nulidad medios específicos para restaurar la situación anterior, como si el contrato no se hubiera celebrado. Esto es lo que hace el artículo 1.303. Configura a favor de quien fue parte en el contrato nulo una acción específica, fundada en la misma nulidad del contrato, para recuperar la prestación por él realizada de manos del otro contratante; señala su contenido y su nota de reciprocidad (acentuada en el artículo 1.308) y anuncia limitaciones o peculiaridades que los siguientes artículos regularán.
Junto a esta acción específica de restitución inter partes, sirven a la finalidad de restaurar la situación anterior al contrato inválido otras acciones, como pueden ser la reivindicatoria, la de resarcimiento de daños o la de enriquecimiento injusto. Ahora bien, para el ejercicio de estas otras acciones habrán de concurrir y ser probados sus requisitos propios, mientras que la acción ex artículo 1.303 requiere sólo probar que se entregó algo en cumplimiento del contrato nulo.

Conceptualmente, es claro que una cosa es pedir la declaración de nulidad y otra la restitución de lo que se prestó. Ambas acciones, evidentemente, no son independientes, en el sentido de que la restitutoria no procede sin previa o simultánea declaración de nulidad. Pero la declarativa de nulidad sí puede tener existencia autónoma (cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 52-54). Pero ello no impide en modo alguno que se ejerciten conjuntamente ambas acciones, como será lo habitual por parte de quien algo prestó en cumplimiento del contrato. Más aún, pedida sólo la declaración de nulidad, podrá entenderse que se han pedido también sus consecuencias restitutorias. Es doctrina del Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede decretarse la restitución de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando se declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal consecuencia restitutoria es necesaria o automática.

- En la S. 22 noviembre 1983 se afirma que la restitución "es un efecto inmediato y elemental, que no altera la armonía entre lo pedido y lo concedido, de la anulación decretada, efecto tendente a evitar, sin necesidad de un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra y a dar cumplimiento -iura novit curia- a la disposición del artículos 1.303 Cc.". Un préstamo se pretende luego novado en condiciones más gravosas para los prestatarios. Demandados éstos, oponen en reconvención la nulidad de los acuerdos novatorios. Juzgado y Audiencia la declaran, decretando asimismo la restitución, por los prestatarios, de la cantidad que media entre la cuantía del préstamo originariamente concertado y aquélla a que se elevó en los acuerdos novatorios. Los prestatarios se aquietan y es la prestamista la que, en casación, alega incongruencia por ultra petita, motivo que es desestimado por el T. S. con la argumentación transcrita. La restitución recíproca es considerada como efecto necesario de la nulidad en sentencias como las de 26 junio 1946, 11 junio 1971, 23 octubre 1973, 28 febrero 1974 y 6 octubre 1994; pero también en otras se considera "cuestión nueva" en casación: Ss. 22 diciembre 1973 y 19 febrero 1979. Probablemente los hechos, tal como llegan a casación, tienen matices distintos en cada caso.
- La S. 24 febrero 1992 entiende, no sólo que el Juez a quien se solicita nulidad de contrato puede, al acordar ésta, decretar también la restitución de cosa y precio sin incurrir en incongruencia, sino que está obligado a hacerlo. En el caso, se había declarado nulidad de compraventa celebrada entre el esposo en nombre de una cooperativa y su esposa como compradora, a instancia de la cooperativa que demandó a ambos. Siendo conformes ambas instancias, que declaran la nulidad, el Tribunal Supremo casa acogiendo el motivo del recurso interpuesto por los demandados, con la doctrina que se transcribe. "Es doctrina reiterada de esta Sala (SS. 7-10-57, 7-1-64, 27-10-73, 22-11-83, 17-6-86 y 22-9-89), que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del art. 1303 Cc., habiendo declarado la S. 18-1-04 que "corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el art. 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad", obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato, S. 10-6-52, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de otra (S. 22-11-83). Al no haber acordado la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer grado, la recíproca restitución que impone el art. 1303 Cc., ha incurrido en la infracción denunciada por lo que procede la estimación del motivo, así como la casación y anulación parcial de la sentencia de apelación y la revocación parcial de la de primera instancia y acordar la restitución de la cosa y precio, objeto de la compraventa que se declara nula, con sus frutos e intereses que se determinarán en ejecución de sentencia”.

- Aunque en un supuesto que tiene regulación específica, también entiende del mismo modo las consecuencias de la nulidad la S. 29 septiembre 1992, que condena al prestatario que, en reconvención, tildó de usurario el contrato, siendo así apreciado, a restituir el capital todavía no devuelto, en aplicación del art. 3º Ley 23 julio 1908. Para el Tribunal, al acogerse la existencia de un préstamo usurario encubierto "es imperativo aplicar lo dispuesto en el art. 3º" de la mencionada ley, añadiendo que "nunca puede tacharse de incongruente lo que es consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaración meramente complementaria, ya que va implícita en lo pedido al ser consecuencia ex lege". El prestamista demandante solicitaba elevación a escritura pública del contrato privado por el que el prestatario le vendió un inmueble. A solicitud del demandado, mediante reconvención, el contrato se declara nulo por encubrir préstamos usurarios o derivar de ellos. Declarada la nulidad, el Juzgado advierte que no puede condenar al demandado reconviniente a restituir cantidad alguna, pues no se ha solicitado. La Audiencia revoca considerando válida la venta, recurre en casación el demandado y el Tribunal Supremo casa, confirmando la sentencia del Juzgado, pero -y esto es lo que me parece más notable- añadiendo (sin que nadie lo haya pedido en ninguna instancia) la condena a restituir la parte del capital prestado no devuelta.

- La S. 9 noviembre 1999 rechaza el motivo del recurso que alegaba infracción del art. 1303, del que deriva la obligación de restitución recíproca, porque la sentencia de apelación no realiza pronunciamiento alguno sobre esta cuestión: “porque declarada, como ha sido, la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que según reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia”. Por el contrario, la S. 26 julio 2000 casa la sentencia de instancia que, tras declarar la nulidad del contrato y la condena al reintegro de las sumas pagadas como precio de la finca, “inexplicablemente”, no recoge ningún pronunciamiento relativo a la devolución de la finca.

- La S. 30 noviembre 2000 estima el recurso de casación y declara la nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y dación de pago hechos para evitar un proceso penal que finalmente tuvo lugar, pero no condena a abonar, tal como solicitaba el demandante, la diferencia de precio entre la cantidad realmente debida -como consecuencia de unas apropiaciones realizadas mediante falsedades documentales y estafa de quien trabajaba como contable en una empresa- y el valor real de los inmuebles. Sin otro razonamiento, el TS. declara la nulidad y añade que: “Nulidad declarada determinante de que, en vía de equilibrio entre lo percibido y la obligación de restitución ha de actuarse con respeto a la equidad impeditiva de cualquier enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra, por lo que esa declaración conlleva a que el recurrente habrá de restituir lo compensado sobre el débito más sus intereses legales desde la constitución del contrato, fijando como principal la cifra señalada en el proceso penal mientras que el recurrido, receptor, habrá de reintegrar a la contraparte los inmuebles entonces entregados, en el estado en que presenten en la actualidad de la devolución previa deducción a su favor de las mejoras, gastos y expensas”.
- De “circunstancias singulares del supuesto enjuiciado” habla el TS. en la S. 11 febrero 2003 (comentada por COLOM PIAZUELO, E. 2003), sobre declaración de nulidad (y efectos consiguientes) de escritura de compraventa otorgada para formalizar la adquisición en subasta de finca embargada y adjudicada en procedimiento administrativo de apremio que es invalidado previamente por sentencia del orden contencioso administrativo. En vía civil, el propietario embargado demanda a la Administración y al adjudicatario de la finca embargada, pero no a los terceros subadquirentes de parte de la la finca segregada que han inscrito en el Registro de la Propiedad. Se solicita la declaración de nulidad de la escritura otorgada por el recaudador de tributos a favor de los demandados, la entrega de la posesión de la finca así como que “se condene a los demandados solidariamente o alternativamente, en la forma y/o proporción que se determine por el Juzgado en sentencia, al pago de la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado a la demandante por la imposibilidad de reintegrarle en el dominio de la finca segregada”. El Supremo afirma, con cita de jurisprudencia, que el art. 1303 “opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley” en un caso en el que sí ha sido pedida la restitución. Añade a renglón seguido que el art. 1307 (para el caso en que no sea posible la restitución “in natura”) también es “aplicable de oficio, como ‘efecto ex lege’”, pero en el caso se ha pedido, si bien sin invocar el art. 1307 y sin hacer referencia al “valor de la cosa cuando se perdió”, la indemnización de daños causados por la imposibilidad de la restitución. Las afirmaciones del Supremo deben entenderse para el caso singular enjuiciado, como una corrección de una demanda que, en un caso difícil, no ha individualizado la suma a pagar por la Administración -que no es parte del contrato, pero sí la causante de la nulidad- y la adjudicataria de la subasta -compradora que, a su vez, segrega y vende parte de la finca-. Esta última, a su vez, en la contestación a la demanda, y de forma subsidiaria para el caso de que no se le mantuviera en la posesión de la finca, solicitaba la devolución de la cantidad pagada y gastos. Son esas afirmaciones sobre la aplicación de oficio las que le permiten al Supremo no sólo ordenar la restitución recíproca entre comprador y vendedor del precio y de la finca, así como del valor de la parte que no se puede reintegrar, sino también condenar a la Administración, en concepto de “responsabilidad derivada de la subasta” para corregir los desequilibrios patrimoniales producidos (a abonar la parte del precio que el vendedor debe restituir al comprador pero que él no llegó a ingresar, los intereses que debe abonar el vendedor, los gastos y la cantidad que corresponda al valor de la parte segregada en lo que exceda del precio cobrado por los compradores que la vendieron).

La restitución de cosa y precio no nos parece una consecuencia ineludible de la declaración de nulidad, sino interpretación razonable, según los casos, de la demanda y su suplico, de modo que, si este es el caso, el juzgador no incurrirá en incongruencia. Si nada se ha debatido en el pleito, para liquidar unas relaciones que se han mantenido durante tiempo (sociedad, mandato) o una situación posesoria con sus problemas de frutos, gastos, mejoras o daños, no parece que sea suficiente con la usual remisión al trámite de ejecución de sentencia. La cosa puede haberse destruido, o perdido, o estar en manos de terceros. Obsérvese, además, que el actor puede resultar también obligado a restituir. Imponer esta obligación cuando la otra parte no lo ha solicitado y ni siquiera el actor ha pedido restitución nos parece que afecta a la congruencia. En general, cuando el demandado se limita a oponer la invalidez como excepción frente a una demanda de incumplimiento no parece que haya términos hábiles para decretar una restitución que nadie ha pedido. En cualquier caso, creemos que nada legitima al Juez para decretar de oficio la restitución si resulta con claridad -acaso por manifestación expresa- que quien solicita declaración de nulidad no quiere plantear ninguna otra cuestión en ese pleito.

Un ejemplo de esta complejidad que impide generalizar la afirmación de la condena a la restitución sin que nadie la hay pedido es la S. 10 abril 2001 (sin valorar ahora los presupuestos de los que parte el TS., es decir, la calificación como nulidad de pleno derecho para un caso de error obstativo, al manifestar la superficie de unas fincas en el momento de escriturar una compraventa): ejercitada acción reivindicatoria y de restitución por parte del propietario del trozo de finca erróneamente escriturado, dirigida contra vendedores y compradores, se condena a esta última a restituir al actor la parte de finca que no era del vendedor, pero el Supremo rechaza el motivo del recurso de casación interpuesto por la compradora que acusa infracción del art. 1303 porque, decretada la nulidad del contrato, no se ordena a su favor la devolución del precio satisfecho ni de los intereses. En palabras del TS.: “La devolución mencionada excede de los límites del presente litigio, al no haber sido solicitada por ninguna de las personas que para ello se hallaban legitimadas. Lo que no impide que la señora C. pueda ejercitar las acciones de que, a tal efecto, considere hallarse investida”.

Debe observarse, por otra parte, que la afirmación iura novit curia de la restitución no es raro que se realice para favorecer a quien en el proceso no ha solicitado la nulidad, sino defendido la validez del contrato, sin haber pedido, para el caso de que se declare la invalidez, la restitución de lo por él entregado, de modo que se vería condenado a restituir sin recibir a cambio la prestación que realizó (Ss. citadas de 24 febrero 1992, 29 septiembre 1992, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000).

3.4.2.2. El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"

La acción de restitución del art. 1.303 tiene mucho en común con otras acciones tendentes igualmente a la restitución de bienes. Carrasco Perera la incluye entre las correspondientes a uno de los cinco modelos restitutorios que identifica en nuestro Derecho, la "restitución de bienes en razón de la pérdida de eficacia del título por el que se entró a poseer, o a la misma ineficacia inicial del mismo", cuyo común denominador en el Derecho romano "es el de responder al esquema de la restitutio in integrum, es decir, aquella basada en el principio de que el contrato devenido ineficaz debe quedar en tal forma que nihil amplius consequeretur quamquod haberet si (veditio) facta non esset". Responden a este modelo, junto al art. 1.303, los artículos 1.124-1.295 (resolución, rescisión), 1.123 (cumplimiento de condición resolutoria), 1.120, 1.122 (condición suspensiva), 1.486 (redhibición de la venta), entre otros (CARRASCO PERERA, Á. 1987-1988). Naturalmente, ello no quiere decir que el régimen de la restitución en todos estos casos sea idéntico, pero sí que algunos aspectos de su regulación responden a los mismos principios.

Además, la restitución a consecuencia de nulidad del título guarda estrecha afinidad con la "restitución de un bien ajeno detentado sin derecho, sin necesidad de considerar -y con independencia de ello- el título por el que se entró indebidamente a poseer" (otro de los modelos restitutorios considerados por Carrasco), cuyos supuestos fundamentales son la reivindicación (sobre la concurrencia de la acción reivindicatoria con la de restitución ex art. 1.303 vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 266 y ss.) y la condictio del artículo 1.895. En particular, la acción personal del artículo 1.303 es muy cercana o del mismo tipo que la condictio indebiti, como suele apreciar la doctrina francesa respecto de un Código que carece (asimismo el italiano o el alemán, cuyas doctrinas siguen caminos similares) de norma expresa paralela a nuestro artículo (LARROUMET, Ch. 1990, 551, nota 93; GHESTIN, J. 1988, 1064). En realidad, las atribuciones patrimoniales operadas en supuesto cumplimiento del contrato inválido lo son sin causa o fundamento jurídico y han sido producidas a través de una prestación voluntaria. Ciertamente, el error en el pago no juega aquí como requisito, a diferencia de lo que ocurre, prima facie, en el pago de lo indebido (art. 1.895). Pero -además del siempre discutible papel del error en el pago de lo indebido- cabe la posibilidad de encuadrar las acciones ex art. 1.303 en la previsión del art. 1.901, pues en efecto se pagó cosa que nunca se debió y, de otro lado, no hay por qué excluir la aplicación de la última parte de este artículo.

En la jurisprudencia, aunque de manera imprecisa, relacionan el art. 1.303 con el enriquecimiento injusto las Ss. 22 noviembre 1983, 22 septiembre 1989, 24 febrero 1992, 30 diciembre 1996, a veces como un argumento para defender que la aplicación de oficio de aquel artículo es "evitar un enriquecimiento injusto". Se muestra de acuerdo con lo dicho (defendido por DELGADO en 1981) la S. 31 octubre 1984, según la cual "las atribuciones patrimoniales operadas en el supuesto de pago de rentas en cumplimiento de cláusula inválida lo son sin causa o fundamento jurídico, a pesar de haber sido producidas a través de una prestación voluntaria, por lo que la acción para obtener la restitución puede calificarse de condictio indebiti, aunque en el supuesto contemplado no juegue el error como requisito, a diferencia de lo que ocurre prima facie en el pago de lo indebido, pero que no impide encuadrar las acciones derivadas del artículo 1.303 en la previsión del 1.901, pues en efecto se pagó cosa que nunca se debió" (cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 54 - 56 y 259-).

Se ha podido objetar que el accipiens, en el pago de lo indebido, adquiere la propiedad de la cosa, por lo que la condictio tiende precisamente a la readquisición de la propiedad perdida por el solvens; mientras que nunca adquiere la propiedad quien recibió la cosa en virtud de título nulo, lo que alejaría las acciones ex art. 1.303 de la condictio indebiti. Pero la premisa es incorrecta. El mismo planteamiento de la hipotética objeción ya debería hacer sospechar su incorrección. En efecto, no parece muy coherente que en el mismo Ordenamiento, por ejemplo, quien entrega una cosa en la creencia errónea de deberla en virtud de una venta que cree haber realizado su causante pierda la propiedad de la cosa, mientras que la conserva quien la entrega asimismo voluntariamente en cumplimiento de una compraventa efectivamente celebrada que luego impugna por error. Como demostró cumplidamente Lacruz, en nuestro Derecho el accipiens indebiti no adquiere la propiedad (salvo concurrencia de hechos posteriores, a modo, entonces, de atribución impropia), siendo la acción del solvens una mera condictio possessionis: esta es, exactamente, la naturaleza de las acciones ex artículo 1.303, para cuando la cosa específica entregada se encuentra en manos del accipiens (LACRUZ, J. L. 1957, 11 y ss.; ahora 1992, 343 y ss.). Tanto en un caso como en otro quien entregó indebidamente cosa de su propiedad tiene, además, la acción reivindicatoria.

En los últimos años se han intensificado los estudios sobre acciones de restitución, hasta el punto de configurar, algunos autores extranjeros, un "Derecho de restitución" como rama autónoma del Ordenamiento y parcela específica para su estudio. CARRASCO, en su excelente y documentado trabajo sobre "Restitución de provechos", daba cuenta de que en el área jurídica anglosajona el Derecho de restitución es una parte diferenciada del Derecho Privado a partir de la obra fundamental de GOFF y JONES, 1968), citando obras, entre otros autores, de BIRKS (1985) y PALMER (1978, cuatro volúmenes) de títulos similares. Según indica, el Law of restitution, en estos autores, se compone de una parte importante del derecho de los contratos, y principalmente la parte del mismo conectada con los problemas de la ineficacia del título y se compone sobre todo, del derecho de los cuasicontratos (Unjust Enrichment) (CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1055-1148 y 1988, 5-151). Junto al "modelo anglosajón" de restitución, cita y caracteriza únicamente el "modelo escolástico" elaborado por los teólogos y moralistas españoles). Es al menos curioso que COING, (1985, 190-191), en un epígrafe dedicado a la teoría de la restitución elaborada por la "teología moral española", y tratando de precisar su influencia en juristas de épocas posteriores, se pregunta si hay algún vínculo con la teoría de la restitution del area anglosajona. La cuestión queda abierta, pero indica que la obra de STAIR Intitutions of the Law of Scotland (1681) contiene el mismo concepto de restitución formado por los escolásticos españoles.

Que esta consideración unitaria y sistemática del Derecho de restitución no responde exclusivamente a las peculiaridades del área jurídica anglosajona, sino a intereses prácticos y científicos generalizables y propios de Derechos más cercanos al nuestro lo demostraría la proliferación en Francia de obras de tema similar en los últimos decenios. Primero MALAURIE, Ph. 1974-75. Quince años más tarde. MALAURIE, M. 1991. Asimismo parte de un planteamiento de conjunto MORANÇAIS-DEMEESTER, M. L. 1993, 757-787. Sobre el caso concreto de la restitución consiguiente a la declaración de nulidad contractual, GUELFUCCI-THIBIERGE, C. 1992; BOUSSIGES, A. 1982, además de artículos en revistas y notas de jurisprudencia,
Entre nosotros, además del estudio de Carrasco -que por su extensión, lucidez de análisis y propuestas de construcción sistemática, es una monografía fundamental en el Derecho patrimonial español-, merece mencionarse la obra de LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA (1995), dedicada precisamente a las "consecuencias de la nulidad" de los contratos, en que se estudian los diversos aspectos de los artículos 1.303 y ss. Cc., así como la acción reivindicatoria en sus relaciones con la invalidez del título del poseedor reivindicado.

3.4.3. Sujetos

3.4.3.1. Quién puede pedir la restitución

Puede pedir restitución quien haya realizado alguna prestación en cumplimiento del contrato inválido, aun cuando la cosa entregada no sea de su propiedad. Cualquiera de los contratantes y no sólo, tratándose de anulabilidad, quien hizo valer ésta.

La restitución no pueden pedirla los terceros, aunque ellos hayan instado la invalidez, del mismo modo que no quedan obligados a "restituir" nada. La S. 27 marzo 1963 desestima el recurso de casación que alegaba la falta de legitimación de un hijo natural de la vendedora para impugnar una venta de su madre, oligofrénica, por falta de consentimiento, y confirma la sentencia que declaraba la nulidad y negaba, a la vez, la solicitada restitución de la finca vendida, que sólo podría pedir la vendedora por medio de su representante legal (si bien este punto no fue discutido en casación y sí, en cambio, la cancelación de las inscripciones, que no fue concedida por la Audiencia, rectificada en este punto por el Supremo de tal manera que, con la cancelación, las fincas vuelven a estar a nombre de la vendedora, y no hay “restitución” ¿de posesión material y efectiva?, pero se logra el efecto pretendido por el demandante).

Para el Derecho anterior a la Ley concursal de 2003, y respecto de los actos del quebrado, la sindicatura estaba legitimada para ejercer la impugnación. La jurisprudencia también admitía su legitimación para, solicitada la declaración de nulidad por simulación de un contrato celebrado por el acreedor, lograr la restitución a la masa y la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales (S. 13 abril 1988 que cita, en el mismo sentido, la de 8 febrero 1988).

Ahora, la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, reconoce la legitimación de la administración concursal para el ejercicio de las acciones rescisorias (art. 72.1) y contempla la restitución a la masa como un efecto de la sentencia que estime la acción (art. 73), pero también contempla una legitimación subsidiaria de los acreedores (“Los acreedores que hayan instado por escritote la administración concursl el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento”. Sobre los problemas que plantea esta legitimación, vid. GARCÍA CRUCES, J. A. 2003, 19.

Un problema peculiar constituyen los contratos anulados por un cónyuge en razón de haberse omitido su necesario consentimiento (artículo 1.301 i. f. en relación con el 1.322). La protección del cónyuge preterido, habida cuenta de que se trata de disposición de bienes de que es cotitular, inclina a admitir la posibilidad de que reclame la restitución para la comunidad conyugal de los bienes que a ella pertenecen, pero es dudosa la aplicación, precisamente, del artículo 1.303 y, en cualquier caso, las consecuencias globales de la restitución. Fundar la restitución en el artículo 1.303 supone forzar su letra -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió no es parte contratante- y plantea el problema de la posible reciprocidad en la restitución de las prestaciones, pues quien ejercita la acción nada ha recibido. Sin embargo, hay que convenir en que para que el remedio anulatorio alcance su finalidad es preciso que el bien enajenado se restituya; que no es fácil hallar mejor fundamento legal (una acción de enriquecimiento, como se ha sugerido, llevaría a consecuencias normalmente insatisfactorias); y que parece razonable la aplicación del art. 1.303, aun con las necesarias adaptaciones, a un caso previsto en un artículo tan cercano del mismo capítulo (como es sabido, mayores problemas surgen en la aplicación del paralelo artículo 1.295 en buena parte de los supuestos tratados por el legislador en el capítulo de la rescisión).

Todo ello explica que la S. 15 octubre 1984 (2ª sentencia), al estimar la demanda de la mujer "en defensa de su derecho en el patrimonio ganancial contra el acto anulable de su marido y por tanto ineficaz en perjuicio de aquélla", lo haga "con los efectos previstos en el art. 1.303 Cc., es decir, con el reintegro del bien, indebidamente cedido, al patrimonio ganancial".
La situación del demandado resulta incómoda, pues no puede exigir al cónyuge accionante la restitución de lo que él prestó. Sin duda, puede accionar contra el cónyuge con quien él contrató, pero ¿puede ser compelido a restituir con independencia o antes de que se le devuelva lo por él prestado? El artículo 1.308 lo impediría (y la misma referencia a la reciprocidad en el 1.303), pero la respuesta es dudosa. BELLO JANEIRO, D. afirma la procedencia del ius retentionis ex art. 1.308 (1993, 222 y ss.).

La S. 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por los demandados que las actoras debían haberles devuelto o al menos haber ofrecido la devolución del precio que medió en los contratos de compraventa, el Tribunal, partiendo de la aplicación del art. 1.303, advierte que "no son las actoras las obligadas a la devolución del precio, pues los bienes objeto de los contratos no se incorporan a su patrimonio, sino que pasan a integrarse en el haber de la sociedad de gananciales que regla el matrimonio del fallecido vendedor y la actora, por lo que el precio que pudo haber sido satisfecho por los demandados constituye, si procede su devolución, un crédito que ha de ser satisfecho con cargo al as hereditario que resulte a favor de J., una vez liquidada dicha sociedad, con la atribución patrimonial que corresponda a la herencia de M." Como puede verse, el Tribunal se limita a señalar que si procede la devolución tendrán que pedirla a los herederos del cónyuge contratante, pero desestima el recurso y confirma la condena a restituir –incondicionadamente– a favor de la actora. Los problemas, con todo, no acaban aquí. Habrá que dilucidar con cargo a qué patrimonio restituye el cónyuge que contrató inútilmente, si el suyo propio o el ganancial (¿éste sólo hasta el límite del enriquecimiento?) y cómo afecta al patrimonio ganancial la responsabilidad por daños en que fácilmente ha podido incurrir (para todo ello, por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 222 y ss.).
Estas peculiaridades y dificultades derivan del hecho de ser la del art. 1322 una anulabilidad de distinta naturaleza a la de los demás casos del art. 1301.

Con mucha más razón, tampoco pueden generalizarse las soluciones a las que llega el Tribunal Supremo en materia de restitución después de calificar, erróneamente, como nulos, supuestos que debieran recibir otro tratamiento. Este es el caso de la contratación en nombre de otro sin estar por éste autorizado (art. 1259 Cc.), el de la venta de cosa ajena y el de venta de cosa parcialmente ajena, en los que se ordena la restitución a favor del titular del derecho dispuesto y de cuyo consentimiento se ha prescindido. Los ejemplos que a continuación se exponen muestran que, arrastrando el error de la calificación de nulidad, el Supremo llega a desmentir la afirmación de que la restitución sólo procede entre las partes del contrato que llevaron a cabo las prestaciones:

- La S. 24 febrero 1992 pone fin a la demanda interpuesta por la cooperativa propietaria de las viviendas solicitando la declaración de nulidad de la compraventa celebrada entre uno de los socios y su esposa, sin la pertinente autorización de la cooperativa: declarada la nulidad de la venta en la instancia, en casación son los cónyuges demandados los que invocan la necesaria restitución a tenor del art. 1303, que no había sido acordada. La estimación por el TS. del motivo del recurso, por entender que la restitución, aun no solicitada, puede ser concedida por el Juez iura novit curia debe referirse también al precio pagado por la esposa.
- La S. 6 octubre 1997, citada después por otras posteriores, como la de 17 febrero 2000, en un supuesto de disposición por uno de los coherederos de un bien común, e interpuesta acción de nulidad de contrato por otro coheredero, reitera su equivocada doctrina de la nulidad de venta de cosa parcialmente ajena y concluye que “la jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la nulidad de los contratos, la cual comporta la restitución de las cosas (no la propia reivindicación, sino efecto simple de la nulidad)”. No es seguro, aunque parece que podría entenderse así, si la restitución de las cosas se refiere también al precio pagado por el vencido en el pleito, pero lo que sí hace la sentencia es declarar que todo ello “sin perjuicio de que la terminación de la posesión del bien por su poseedor actual pueda generar algún proceso liquidatorio de dicha posesión, que se regirá por las normas para ello establecidas en el Código civil, y ejercitado a instancia de parte por la vía correspondiente”.
- También se refiere a un caso de falta de poder de disposición, que el Supremo califica de nulo, la S. 9 noviembre 1999: la demanda de la segunda esposa solicitaba la declaración de nulidad de la venta efectuada por la primera esposa del causante, el reintegro de la finca a la masa hereditaria y el abono del precio al comprador; estimada la demanda y acordado el reintegro a la comunidad hereditaria del bien vendido por la primera esposa, el comprador interpone recurso de casación por no existir en la sentencia pronunciamiento alguno sobre la restitución del precio; el Supremo lo desestima porque “declarada, como ha sido, la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, según reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia”.
- En la S. 2 octubre 2001, en un caso que el Supremo considera incluido en el primer párrafo del art. 1259, y siendo partes en el proceso las del contrato, pero no el propietario del solar en cuyo nombre se efectuó la venta sin su autorización –y que mediante interdictos paralizó las obras iniciadas por el comprador–, el TS. considera aplicable el régimen de nulidad del contrato a que se refiere el párrafo segundo del mismo artículo –frente a la resolución por incumplimiento que ejercitó el comprador y que la sentencia de instancia, con buen criterio, estimó–, y tras desestimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al pleito al propietario de la finca, declara, que “como tanto la nulidad cuanto la resolución contractual implican el retorno de las cosas a su estado anterior, el actor habrá de desocupar el solar objeto del contrato litigiosos al ser una consecuencia inherente por ministerio de la ley a la ineficacia contractual procedente y a la por él mismo solicitada, que implican la recuperación del precio pagado en su día pero también la restitución de la cosa, sin perjuicio de los derechos que el demandante crea tener frente a terceros por razón de lo construido sobre el solar”.

Puede apreciarse en estos supuestos cómo el Supremo acaba considerando como “consecuencia natural” de la declaración de nulidad, e implícita en su declaración, la recíproca restitución entre las partes del contrato aun cuando el proceso se haya planteado a instancias de quien no intervino en el contrato. Por las peculiaridades del caso, que llevan a declarar la nulidad de un contrato sólo en cuanto a los palmos cuadrados que se dicen escriturados –y que hacen pensar que lo que hubo es un problema de cabida, pero que es planteado por un tercero al contrato, y propietario de parte de la superficie que se dice escriturada–, la S. 10 abril 2001 desestima el recurso de casación de la demandada que, invocando el art. 1303, solicita, por primera vez en casación, “la recíproca devolución a dicha demandada del precio satisfecho y de los intereses devengados en el mismo” –es discutible, incluso, si es técnicamente correcto el tratamiento del caso, calificado como de error obstativo y nulo de pleno derecho, a efectos, parece, de reconocer la legitimación del tercero que ejercitó la acción declarativa de su dominio–.
Mención específica merecen también los supuestos de simulación: precisamente porque se admite la legitimación de terceros que se puedan ver perjudicados por el acto simulado es preciso analizar las consecuencias restitutorias de estas declaraciones de nulidad instadas por quien no ha sido parte en el contrato pero que, en última instancia, lo que pretende es, al igual que en el caso de ejercicio de la acción revocatoria o pauliana, recomponer el patrimonio de su deudor. DE CASTRO, F. (1967, 356) explicó que la acción de simulación es una acción declarativa que no excluye, como consecuencia de la misma, la posible acción de condena para obtener la restitución de los bienes, su reivindicación, la indemnización correspondiente o el ejercicio de la preferencia que proceda. En la práctica no siempre los acreedores que ejercitan la acción de simulación piden formalmente, al mismo tiempo, la restitución de los bienes al patrimonio de su deudor, pero sí la nulidad de las escrituras y la cancelación de las inscripciones cuando se trata de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, lo que en la práctica lleva a análogas consecuencias, pues al volver a figurar el bien a nombre del deudor el acreedor puede dirigirse contra ese bien para cobrar (Ss. 20 octubre 1999, 12 julio 2001). En los casos en que la acción de simulación se ejercita por quienes se creen perjudicados en sus derechos hereditarios la jurisprudencia muestra que sí se solicita, y se obtiene, junto a la declaración de nulidad, la restitución de los bienes a la masa hereditaria (Ss. 24 febrero 1999, 14 diciembre 1999).

3.4.3.2. A quién se puede pedir la restitución.

La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la prestación. Se trata de una acción personal que no permite recuperar la cosa sino mientras se encuentre en manos del accipiens, pues el artículo 1.303 se restringe a quienes fueron parte en el contrato inválido, presuponiendo una restitución recíproca sólo pensable entre ellos. Otra cosa es que si el accipiens dispuso de la cosa -que no era suya al haberla recibido por contrato inválido- a favor de un tercero, éste tampoco la hizo suya, por lo que el propietario –que habitualmente coincidirá con el solvens– podrá ejercitar la acción reivindicatoria mientras ésta no quede obstaculizada por otra causa. En efecto, el art. 1303 no es aplicable al tercero. Cuestión distinta es la de si, habiendo adquirido el tercero de manera irreivindicable, resulta aplicable el art. 1307, que se refiere a la “pérdida” de la cosa que debe restituirse (vid. 3.4.4.5.3. “Enajenación de la cosa recibida”).

Frente a tercero la acción procedente es la reivindicatoria. Otra cosa es que con la habitual relativización jurisprudencial de la prueba de la propiedad del reivindicante -en la práctica, le bastará con probar que su título debe prevalecer sobre el que presenta el poseedor (vid. VALPUESTA FERNANDEZ, M. R., 1993)-, probando el actor la nulidad del contrato traslativo que medió entre él mismo y el causante del actual poseedor, convierte en inoponible frente a sí el título posterior de éste (dicho de otro modo, ha demostrado que su título procede de quien no era dueño, por lo que no adquirió el dominio). El tema está relacionado con el de la supuesta nulidad de la venta de cosa ajena y con el requisito jurisprudencial de la necesidad de pedir y obtener la declaración de nulidad o ineficacia del título del demando para el éxito de la acción reivindicatoria (lo que exige demandar a todos los intervinientes en el otorgamiento del título). Todo ello lleva, como ha señalado CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1118-1119), a que la concurrencia empírica entre las acciones restitutorias derivadas de un título ineficaz y las propias de la reivindicación se manifieste como difuminación de los ámbitos respectivos de aplicación y alternatividad en la elección de los medios restitutorios. Ahora bien, de alternatividad entre la acción ex art. 1.303 y la reivindicatoria sólo puede hablarse cuando ambas resulten adecuadas al caso, lo que no ocurre, para la primera de ellas, cuando el demandado no fue parte en el contrato.

Contra lo ahora expuesto, hay en la doctrina cierta propensión, nunca precisamente formulada, a entender que la misma acción de nulidad permite recuperar las cosas en cualesquiera manos que se encuentren, aduciéndose el brocardo resoluto iure dantis resolvitur et accipientis. Pesa acaso el recuerdo de las acciones in rem scriptae que el Derecho común conoció como variante de las acciones reales, con sujeto pasivo determinado en cada momento por su relación con la cosa (con antecedentes en Derecho romano, actio quod metus causa D. 4.2.9.8). Pero a la vista del texto del artículo 1.303 no vemos cómo puede defenderse esta opinión.

Fuera del Código civil hay una importante norma, en el Código Penal, que fundamenta un derecho de restitución frente a cualesquiera terceros poseedores de la cosa, para el caso en que alguien haya sido privado de su posesión mediante delito. El art. 111 Cp. incluye en la responsabilidad civil derivada de delito o falta la restitución de la cosa de manos de cualesquiera terceros. De este modo, cuando media un delito como el de estafa la declaración de nulidad del contrato puede llevar consigo la recuperación de la cosa en poder de terceros. Nos ocupamos de estos problemas en 3.5 (“Consecuencias de la declaración de nulidad de contrato contenida en sentencia penal”).
Salvo lo ahora dicho sobre el art. 111 Cp., no hay otro precepto que con alcance general permita pedir la restitución a los terceros ajenos al contrato que los relativos a la reivindicación.

Cabe plantear como un caso especial el de las consecuencias de los actos del quebrado (nulos según el art. 878-2 Ccom., derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal) en el período de retroacción de la quiebra, frente a terceros adquirentes, de acuerdo con la jurisprudencia. Para ésta dicha nulidad era tan radical que los Síndicos podían recuperar las cosas enajenadas por el quebrado en el período de retroacción aunque estuvieran en manos de terceros, incluso, en principio, los terceros a quienes el Registro protegería (art. 34 Lh.). Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. y las posteriores Ss. 13 septiembre y 29 octubre 1993.
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, al regular la “rescisión” de los actos perjudiciales realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso, parece querer poner fin a esta jurisprudencia, al prever los casos en que los bienes salidos del patrimonio del deudor no puedan reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero que “hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral”. En estos casos, conforme al art. 73, “se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieran del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa”.

3.4.3.3. Usucapión y nulidad de título.

Se plantean aquí importantes problemas de relaciones entre título y adquisición y transmisión de la propiedad, entre título nulo y anulable y usucapión, entre la acción reivindicatoria y la restitutoria derivada de la nulidad, en particular por lo que se refiere a plazos de prescripción y sujetos legitimados para una y otra. Las aproximaciones doctrinales a esta materia no siempre parten de los mismos presupuestos, y las deficiencias y contradicciones que se observan encuentran su explicación última en la dificultad de coordinar normas e instituciones reales y personales.
En análisis de estos problemas se había venido haciendo en el ámbito de la usucapión (fundamentalmente: BADOSA COLL, F. 1971, 660; MORALES MORENO, A. M. 1972; ALBALADEJO, M. 1993), pero en los últimos tiempos se han realizado algunas aproximaciones desde el punto de vista de la nulidad. Así, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, dedica un capítulo (147-172) a “la venta de cosa adquirida en virtud de contrato nulo o anulable y venta de cosa ajena” y otros (173-220) a la “transmisión de la posesión en virtud de título nulo: adquisición de la propiedad por usucapión y obligación de restitución” y “título anulable y usucapión”; también PASQUAU LIAÑO, M., 277 y ss.; con enfoques distintos, y desde otra perspectiva, propone soluciones a estos problemas YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 548 y ss..

Presupuesto previo de todo lo que a continuación se expone es el de que la usucapión no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad (radical o anulabilidad) de que adolezca el título sino, en cualquier caso, la falta de propiedad de quien transmitió la posesión de la cosa en virtud del mismo. El problema que se plantea cuando, además de carecer el transferente de la titularidad de la cosa, el título es nulo o anulable. La pregunta fundamental que debe responderse, entonces, es la de si puede adquirir por usucapión quien recibió la posesión de la cosa en razón de un contrato nulo cuando su posesión reúne los caracteres exigidos para la usucapión y, en su caso, si puede hacerse valer esa usucapión tanto frente al tercero, verdadero propietario que ejercita la acción reivindicatoria, como frente al otro contratante, que ejercita la acción de restitución.

Las diferentes explicaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la nulidad y la anulabilidad, la admisión o no de la teoría de la doble acción (declarativa de nulidad y restitutoria), así como las distintas tesis acerca de los plazos de ejercicio de tales acciones condicionan unos razonamientos y conducen a unas conclusiones muy diferentes en esta materia. La exposición que hacemos a continuación trata de ser coherente con las posiciones que hemos expuesto a lo largo de este Manual sobre estas materias, si bien debemos admitir que conservamos algunas dudas acerca de la solución preferible en puntos en los que el Ordenamiento no ofrece con claridad una respuesta segura.
La comprensión de la complejidad de esta materia exige distinguir, en primer lugar, entre la usucapión ordinaria (que requiere un título válido, art. 1953 Cc.) y la extraordinaria (en la que es irrelevante la existencia de un título); en segundo lugar, entre la usucapión de bienes inmuebles y la de bienes muebles (para los que el art. 1955 Cc. distingue los supuestos de buena o de mala fe, pero en ningún caso exige título); en tercer lugar, en las relaciones entre el propietario y el que recibió la cosa de quien no era propietario en virtud del contrato que, además, resulta nulo, y las relaciones entre las partes del contrato (en particular, ¿puede invocarse entre las partes del contrato, frente a la acción de restitución, la usucapión?, quien entregó la posesión de la cosa en cumplimiento de un contrato nulo, ¿puede reivindicarla una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de restitución?).

Parece preferible exponer esta materia partiendo de este último criterio de distinción, es decir, según que el conflicto se plantee entre las partes del contrato o entre el tercero propietario y quien adquirió en virtud de contrato nulo. Ello, fundamentalmente, por dos órdenes de motivos: en primer lugar porque la acción de restitución sólo es posible entre las partes del contrato, aun en el caso de que se trate de nulidad de pleno derecho, mientras que el tercero, que podrá tener interés en que se declare tal nulidad, sólo puede ejercitar una acción reivindicatoria -contra, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 589 y 604, quien cree que el tercero, que no fue parte en el contrato, puede ejercer la acción de restitución en los casos de nulidad absoluta-; en segundo lugar, porque será raro que exista una sentencia previa que declare que el contrato es nulo con nulidad radical o anulable, lo que, por el contrario, habitualmente se planteará precisamente en el pleito en el que se pretenda la recuperación de la cosa, bien a través de la acción personal de restitución bien a través de la reivindicatoria.

3.4.3.3.1. Relaciones entre las partes del contrato.

Quien entrega una cosa ajena en virtud de contrato impugnable puede ejercitar frente a su contraparte la acción de nulidad y la de restitución, para las que es absolutamente irrelevante que el demandante sea o no propietario de la cosa. La acción de declaración de nulidad es imprescriptible, pero aquí hemos defendido que la acción de restitución está sometida a un plazo de prescripción de quince o de cuatro años, según el contrato sea nulo o anulable. ¿Puede el demandado defenderse con éxito alegando haber adquirido la cosa por usucapión aunque no haya transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de restitución?

En nuestra opinión, la acción de restitución podrá ejercitarse con éxito mientras no haya transcurrido su plazo de prescripción, sin que pueda invocarse con éxito usucapión alguna, ni abreviada ni extraordinaria, puesto que entre las partes deben prevalecer las consecuencias de la nulidad de la relación contractual. No parece argumento bastante en contra de este planteamiento el de que se hace entonces de peor condición a quien recibió la cosa en virtud de un contrato que a quien, por ejemplo, la robó -así, por ejemplo, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 298, nota 84) y también YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001, 605, 624 y ss. y 633), quien niega que entre las partes juegue la usucapión ordinaria pero, en cambio, admite el juego de la usucapión extraordinaria que, en su opinión, por basarse sólo en la posesión, es oponible erga omnes, también frente a la contraparte del contrato, con independencia de que el título sea nulo o anulable y con independencia de que la cosa sea o no del transmitente. En efecto, no hay que olvidar que el legislador ha previsto un régimen especial para los casos de ineficacia contractual, basado en el principio de reciprocidad, en virtud del cual el obligado a restituir recuperará, a su vez, lo por él entregado. Cuestión diferente es la de si el verdadero propietario puede recuperar la cosa de quien la ha recuperado en virtud de la acción reivindicatoria, lo que debe descartase por haber transcurrido el plazo de ejercicio de la misma. A la posibilidad de que el verdadero propietario se dirija contra el que la recibió en virtud de contrato nulo nos referimos más adelante en este mismo apartado.

En la doctrina se ha ocupado de este problema LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 203 y ss. y 282), quien llega a solución semejante a la aquí defendida, si bien con otros argumentos. Distinta es la opinión de PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 297 y 363), para quien: “El transcurso del plazo necesario para la usucapión a favor del adquirente en virtud del contrato nulo, si es más breve que el propio de la acción de nulidad (o la de restitución), habrá consolidado la adquisición, que quedará inmune no sólo respecto de la acción real reivindicatoria, sino también respecto de la restitución derivada de la nulidad”.

La tesis que aquí se propone no significa que compartamos la doctrina jurisprudencial que niega la posibilidad de usucapión extraordinaria a quien recibió la posesión como consecuencia de un contrato nulo: admitiendo que es posible la usucapión extraordinaria cuando la posesión se entregó en virtud de un contrato nulo rechazamos, en cambio, que pueda hacerse valer esa usucapión frente a la contraparte cuando todavía no ha prescrito la acción de restitución, lo que es algo diferente. La jurisprudencia ha negado en ocasiones que quien posee en virtud de título nulo pueda adquirir por usucapión extraordinaria (que, recuérdese, no requiere ni depende del título) con el argumento de que falta la posesión a título de dueño (por todos, con cita de doctrina y jurisprudencia, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 595 y ss. y antes en 1998). En nuestra opinión, esta jurisprudencia (pronunciada, además, en casos en los que el transmitente era propietario, lo que no coincide tampoco con nuestra hipótesis: por ejemplo, donación en documento privado) equivale, desde un punto de vista práctico, y aunque los argumentos no se formulen en estos términos, a la afirmación de la imprescriptibilidad de la acción de restitución cuando el contrato es nulo, lo que parece criticable.

Cabe plantearse finalmente si, prescrita la acción de restitución, puede el dueño que ha entregado la cosa en virtud de contrato nulo ejercitar una acción reivindicatoria frente a su contraparte. Es posible que hayan transcurrido los cuatro (anulabilidad) o los quince años (nulidad) de la acción de restitución pero todavía no hayan transcurrido los plazos de adquisición por usucapión (partimos aquí de la teoría, discutida también, de que no se puede extinguir la acción reivindicatoria sin que nadie llegue a adquirir por usucapión: contra, la STS 29 abril 1987, comentada por MIQUEL, J. M. en CCJC 14). Para la nulidad radical, si en cumplimiento de contrato nulo su dueño entregara la posesión de un inmueble, el poseedor no llegaría a adquirir la propiedad hasta que no transcurran treinta años: ¿puede, entre los quince y los treinta años, prosperar la acción reivindicatoria? Tratándose de bienes muebles los plazos de usucapión son de tres o seis años (art. 1955 CC), más breves que el correspondiente a la acción de restitución en caso de nulidad absoluta, por lo que el problema no se plantea. ¿Cómo se plantearía el problema para el caso de que el contrato fuera anulable y hubiera transcurrido el plazo del art. 1302 CC (que aquí defendemos que es para la acción de restitución)? Conviene recordar que la usucapión abreviada no tiende a sanar los vicios de anulabilidad de que adoleciera el título, sino la falta de propiedad del transmitente, pero la cuestión es si el demandado puede decir que su posesión se ha hecho irreivindicable por posesión durante largo tiempo. Tratándose de bienes muebles, el Código no exige título, pero la usucapión puede no consumarse hasta los seis años (art. 1955 CC). Tratándose de bienes inmuebles, la cuestión se plantea en términos similares a los de la nulidad absoluta si se trata de la usucapión extraordinaria. Para la usucapión ordinaria cabe pensar que si es la parte legitimada (el menor, el incapacitado) para hacer valer la nulidad la que reivindica, y ejercita además la acción declarativa de nulidad, la otra no podrá alegar una usucapión abreviada; no puede admitirse, en cambio, que quien celebró el contrato con el protegido por la norma, y que no está legitimado para hacer valer la nulidad, pretenda recuperar mediante una reivindicatoria la cosa, porque quedaría desvirtuado todo el sistema previsto de anulabilidad como tipo de ineficacia dirigido a proteger a una de las partes.

Con carácter general, la cuestión es discutible, y no nos parece que existan argumentos definitivos a favor de ninguna de las dos posturas posibles: podría alegarse en contra de la admisión con éxito de la reivindicatoria que, entre las partes, debe otorgarse preferencia a la acción personal derivada del contrato nulo, por lo que prescrita la acción de restitución, carece el propietario de toda posibilidad de recuperar la cosa (lo que, en cambio, no podría decirse respecto del reivindicante que no fue parte en el contrato cuya nulidad se pide).

Rechaza que pueda prosperar la acción reivindicatoria una vez prescrita la acción de restitución PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 363) quien, para lo que, de manera coherente con su tesis, califica de “vicios no manifiestos” afirma: “Si el plazo para la usucapión es más amplio –que el de la acción de nulidad (o la de restitución)-, el transcurso del plazo de la acción de nulidad impedirá plantear en juicio la propia nulidad, por lo que en la práctica resultará que la adquisición se habrá producido por el contrato (cuya nulidad –no manifiesta- no ha podido pronunciarse) y no por la usucapión”; para los casos de contratos que “no tengan apariencia de validez”, para los que el autor entiende que se pueden tener por nulos sin necesidad de juicio, sostiene Pasquau que el interesado puede ir directamente contra los efectos del contrato a